试用期内辞退员工的注意事项

我国《劳动合同法》赋予用人单位与员工约定试用期的权利，但这一权利的行使，同样具有法律边界。社会实践中，关于用人单位如何依法辞退试用期考察不合格的员工，常成为令企业用工头疼的问题，本文将针对试用期问题展开详细地说明。

一、关于试用期的认定

根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发1995309号）的规定，“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”在实践中，可通过区分其他概念的方法来界定试用期。部分用人单位会使用“实习期”的措辞，试图规避试用期的相关规定。

事实上，借其他名词以混淆试用期的做法没有实际意义，并不能免除用人单位的义务，会被认定为“名为实习期，实为试用期”。在此情况中，劳动关系已经形成，用人单位的行为受到《劳动合同法》的约束。

二、用人单位享有的权利

《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

与一般情况下用人单位的单方解除权相比，《劳动合同法》赋予用人单位在试用期内更大的单方解除劳动合同的权利，即依据《劳动合同法》第39条第1项规定，与“在试用期间被证明不符合录用条件的”劳动者解除劳动合同。在此种情形下，用人单位无需支付经济补偿金或者赔偿金。

三、试用期辞退权利的限制

在实践中，试用期内用人单位解除劳动合同通常会选择适用《劳动合同法》第39条第1项的规定，即“在试用期间被证明不符合录用条件的”。此时，用人单位需要对其主张“不符合录用条件”的情况承担举证责任。其他项解除劳动合同的规定并非专为试用期内解除而设，且操作及证明又是另一极为复杂的问题，故暂不展开分析。需明确的是，“不符合录用条件”并不完全等同于“不能胜任”，二者在证明上有较大区别。在此项中，可分“录用条件”和“证明责任”两个层次进行提示。

1、内容要求

劳动者不符合录用条件的情况主要有三类情形：

（1）劳动者违反诚实信用原则，对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件，对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；

（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度及双方合同约定内容为判断标准；

（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

A、诚实信用原则要求的录用条件

伪造简历的行为违背了诚实信用原则和职业道德，客观上使用人单位未能招录到与岗位匹配的劳动者。这类情况下用人单位解除劳动合同的，既可以适用《劳动合同法》第39条第1项“在试用期间被证明不符合录用条件的”，也可适用《劳动合同法》第26条第1款第1项“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”。

B、约定的录用条件

双方约定的录用条件，可分为主观考核和客观标准两类。主观考核通常由上级领导或其他同事对劳动者一定期间内的工作情况做出评语或评分；客观标准则是设定可量化的业绩指标或条件，要求劳动者在一定期间内完成或达到某一结果。

录用条件的设置主要指向后续的证明责任。主观考核意见或评分，在举证上较为困难，将在下文“证明责任”中具体说明；可量化的客观标准作为录用条件的，在证明材料上一般不存在太多障碍。

2、程序要求

用人单位在录用劳动者时，应当明确告知劳动者录用条件，一般要求以书面形式呈现，通常以在劳动合同中约定或另行签署的承诺文件为依据。但在实践中，部分单位未在劳动合同中明确录用条件，也未另行签署承诺文件，仅在公司员工手册等内部文件中说明试用期考核要求。对于采用内部制度文件告知录用条件，但员工未签字确认知悉的情况，可能不被认为能够证明已履行告知义务。

四、试用期时长的限制

《劳动法》（2018）第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”就此需要讨论的是，能否在法定期限内约定延长试用期的问题。

1、一般情况，不允许二次约定或延长

《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一般情况下，即使双方协商一致延长试用期，且总时长未超过法定期限，也可能会因违反法律规定而无效。

2、符合条件可延长的情况

A、按转正后标准支付工资的

用人单位因劳动者试用期表现不佳需延长试用期，经劳动者同意，且延长后总试用期间不超过法定标准，延长试用期间的工资亦按转正后标准支付的，则用人单位延长试用期的行为可能被认定为合法。

B、受新冠肺炎疫情影响的

受新冠肺炎疫情影响，适当“延长”试用期，也可能被允许。

参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（2020年4月29日）第5条规定：

“劳动者因疫情原因无法正常返岗上班，用人单位‘延长’试用期的，如何处理？答：劳动者在试用期内因客观原因不能返岗上班，用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反劳动合同法第十九条第二款关于‘同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期’的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。”

此外，考虑到疫情属于不可抗力，公司停产、员工放假，属于来不及转正，并非人为造成的试用期延长，也可能被允许适当延长试用期。

试用期是劳动者与用人单位双向选择的考察期，衡量试用期内解除劳动关系是否合法，需要平衡用人单位用工自主权和劳动者合法就业权之间的法益。在试用期内解除劳动合同的行为，对用人单位的审核要求不会过于严苛，但对其权利也有适度的限制。