正确理解辞退实习期员工的法律规定

前言

企业辞退实习期员工的法律依据，散见于劳动合同法和劳动合同法实施条例部分条文，由于与辞退正式员工的规定有重合之处，实务中很多人对此理解不一，主要是辞退流程和是否补偿。该如何正确理解和适用辞退实习期员工的法律规定呢？

一、实习期员工与正式员工身份相同

合同订立上，劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

合同履行上，劳动合同法在第十九条至二十一条中，规定了实习期员工的工资待遇、解除限制，其中“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。

关于解除劳动合同，劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

二、如何认定解除实习期员工规定

用人单位可单方辞退员工的法律规定，分为有补偿和无补偿两类，劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形的，属于用人单位无责解除理由，除此之外均属有补偿。特别是对《劳动合同法》第四十条第二款的理解：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

在理解该第四十条内容时产生错误认识：试用期不满一个月的，又该如何适用第条，需要满足医疗期和经过培训或调岗条件？

江西省金溪县人民法院在一则劳动纠纷判决认为，试用期并非随意解除劳动合同的事由，在试用期内，用人单位能否解除劳动合同、应否支付经济补偿，关键要看是否出现《劳动合同法》的法律规定的情形。尽管按照《劳动合同法》第二十一条规定，出现第四十条第二项规定的情形，即劳动者不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。但实际上，用人单位并非是依据《劳动合同法》第二十一条规定解除劳动合同，而是根据第四十条第二项的规定进行解除，解除的事由则是劳动者不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任工作。《劳动合同法》第四十条第二项规定是适用所有情形的，试用期内也不存在例外。本案中，尽管王某还在试用期内，某公司以其不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任为由解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十条第二项的规定。根据《劳动合同法》第四十六条第三项的规定，某公司应该支付经济补偿。

上述案例中，用人单位解除理由使用了“不胜任工作”，这是对劳动合同第四十条第（二）款运用上的疑难之处，也是众多用人单位经常陷入的雷区。“不胜任工作”需要用人单位承担较高的举证责任，且不说实体规章制度内容合法与否，仅在程序上必需经过以下几个步骤：1.员工经过培训（此培训非入职培训）；2.培训后给予调岗（不能降低工资标准）；3.调岗后仍无法达到岗位普通员工工作标准。只有连续符合以上三点标准的，才不算违法解除，但仍需支付经济补偿金。实践中很多用人单位对此误区不仅体现在解除方式上，还对理解经济补偿上产生错误认识，以为只要不胜任工作就不需支付经济补偿金。如前所述，劳动合同法第三十九条是唯一无补偿解除员工的情形，除此之外不仅有补偿，并且一旦操作不当，还很容易被认定为违法解除而支付双倍赔偿金。

三、实习期员工的特殊规定

1.解除通知时间不同。

《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

用人单位解除员工的，需提前三十天通知或者额外支付劳动者一个月工资；劳动者单方辞职的，实习期员工仅提前三天通知单位即可，已过实习期的需提前三十天通知。实践中很多用人单位以为解除实习期员工仅需提前三天通知即可，属于理解错误。

《劳动合同法实施条例》第十八条规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

2.解除理由有所区别。

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

上述案例中，单位是否应予补偿不在实习员工“不胜任工作”，而是要证明该实习员工“在试用期间被证明不符合录用条件”。

劳动合同法四十条第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，适用主体为正式员工，用人单位如果适用该条解除员工，需要进行调岗或培训后仍不胜任工作的，才可以解除劳动合同。公司以“不胜任工作”解除的，用人单位需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可以解除劳动合同；而试用期“不符合录用”，则直接可以解除。但劳动者是否符合录用条件，并非没有标准和法律依据。《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。首先，用人单位应提供明确、具体的岗位要求；其次，对实习员工公示的规章制度也要经过合法的程序和步骤；“不符合录用条件”具体内容，比如：技能上要求劳动者必须提供哪些证明等，应有明确的书面约定；应该对劳动者进行必要的公正的考核，劳动者确“不符合录用条件”，方能行使解除手段。

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