真题解析 | 2022西政专A真题参考答案

2022年西南政法大学

硕士研究生入学考试试题参考答案

考试科目代码：806

考 试 科 目：专业基础A

招 生 专 业：××××

考 试 日 期：2021年12月26日下午

考生特别注意：①答题必须写在由各考点提供的教育部统一格式的业务课答题纸上，凡写在其他任何非教育部统一格式答题纸上的答题内容一律无效。②答题纸装订线左侧的考生姓名、报考专业和考生编号三项内容必须填写完整准确，错填、漏填或在指定位置以外地方填写的一律不给分。

刑法学部分（70分）

一、概念比较题（每题8分，共16分）

Ø1.累犯和毒品再犯。

【考点出处】

专A刑法复习笔记上册（总论）第十七章刑罚裁量制度第一节累犯。

【参考答案】

1.累犯的概念

所谓累犯，是指受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限以内又重新犯罪的犯罪分子。根据我国刑法对不同的累犯在构成条件上的差别规定，可以把累犯分为普通累犯与特殊累犯两大类。

普通累犯，亦称一般累犯，是指年满十八周岁，因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再故意犯罪并应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

特殊累犯，是指因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪被判刑，在刑罚执行完毕或者赦免以后，再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子。

2.毒品再犯的概念

《刑法》分则第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节之罪的，从重处罚。”毒品再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的罪的犯罪分子。

3.两者的相同点

（1）从主观要件上看：两者都是故意犯罪，都具有主观恶性大，人身危险性极大的特点。

（2）从犯罪形态上看：两者犯罪的次数都在两次以上，两者都曾经被判过刑又犯罪。

（3）从量刑角度上看：二者都具有法定从重处罚的情节。从重处罚都只能在法定的幅度内判处重刑。

4.两者的区别

（1）两者在前后罪种方面：累犯前后罪都是故意犯罪，一般累犯没有刑种的要求；毒品犯罪的再犯前罪限定为《刑法》第356条规定的五种犯罪，即走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，后罪限定为《刑法》第六章第七节规定的任何一种毒品犯罪。

（2）两者在刑罚方面：一般累犯的前罪被判处的和后罪应当判处的均必须在有期徒刑以上刑罚，否则不构成累犯；毒品犯罪的再犯，对前后罪所处刑罚的轻重没有特别规定。

（3）两者在时间间隔方面：一般累犯必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年内再犯罪。毒品犯罪的再犯对前后罪的时间间隔没有任何限制，无论多久，只要再犯我国《刑法》第356条规定之罪的，都应从重处罚。

（4）两者在法律后果方面：我国《刑法》第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑”；第81条规定：“对于累犯，不得假释”；《刑法》第50条第2款规定，对被判处死刑缓期执行的累犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。而毒品犯罪的再犯只要求在量刑时从重处罚，鉴于具体案情，可以宣告缓刑，执行阶段可以假释。可见，累犯的法律后果比毒品犯罪的再犯的法律后果更为严厉。

【考点评析】

累犯作为刑法裁量论中的重要知识点，与毒品再犯结合考查也在预料之内。虽然在教材中没有明确说明两者的区别点，但是在复习笔记中学长学姐对此进行了完整的说明，各位考生可以予以参照。这也说明仅掌握教材中的知识点可能对于考试中的部分题型是没有办法准备到的。但就从本题而言，难度较小，背下来相关要点即可。

Ø 2.教唆犯和传授犯罪方法罪。

【考点出处】

专A刑法复习笔记上册（总论）第十二章第四节共同犯罪人的分类及其刑事责任和专A刑法复习笔记下册（分论）第七章第二节扰乱公共秩序罪。

【参考答案】

1.教唆犯的概念

教唆犯是指教唆他人犯罪的人。

2.传授犯罪方法罪的概念

传授犯罪方法罪，是指用语言、文字、动作、图像或者其他方式，将实施犯罪的方法、经验传授他人的行为。

3.两者的联系

二者犯罪都有需要他人的参与。同时由于传授犯罪方法的行为在他人有无具体犯罪意图的情况下皆可实施，因此导致二者在罪数判断上具有一定的联系。如行为人针对不同对象分别传授犯罪方法与教唆具体犯罪的，应以本罪和所教唆之罪实行数罪并罚；行为人针对同一对象既教唆又传授的，属于想象竞合犯，应择一重处断。

4.两者的区别

传授犯罪方法罪属于刑法的个罪，而教唆犯则属于共同犯罪中对共同犯罪人进行划分的一种类别。其具体区别在于：

（1）客体不同：传授犯罪方法罪的客体是特定的，而教唆犯侵犯的客体是不特定的；

（2）主观目的不同：传授犯罪方法罪只是以传授技艺为目的，其造意性的意图一般不明显或不确定，而教唆犯的造意性十分强烈；

（3）行为阶段不同：传授犯罪方法罪的发生可以在行为对象产生犯意之前，也可以是在产生犯意之后，而教唆犯则是在行为对象产生犯意之前，通过教唆行为使之产生犯意；

（4）行为特征不同：传授犯罪方法罪的行为表现为仅仅传授技艺，而教唆犯则是通过不特定的多种方法促使他人犯意发生。

（5）成立共同犯罪的情况不同：传授犯罪方法的，即使被传授的人按照所传授的方法实施了犯罪，二者也不成立共犯；如果被教唆的人犯被教唆的罪，则二者成立共犯。

（6）定罪量刑的根据不同：传授犯罪方法罪是独立的罪名，具有独立的法定刑，而教唆犯罪不是独立罪名，没有独立的法定刑。

【考点评析】

教唆犯是西政考研的高频考点，教唆犯作为共犯人的分类，与传授犯罪方法罪这一独立罪名相结合考查的方式可能也是让不少学弟学妹们准备不到的点。因为教材中对于该知识点并未展开阐述，因此是考生需要自己归纳总结二者的联系区别，但本题难度较小。再次说明，对于该知识点而言，教材并未充分介绍，但在学长学姐编写的复习笔记中则是有这个知识点的，内容就是参考答案中的部分。

二、简答题（每题6分，共18分）

Ø 1.简述斡旋受贿和利用影响力受贿罪的区别。

【考点出处】

专A刑法复习笔记下册（分论）第九章第三节贿赂犯罪。

【参考答案】

1.斡旋受贿的概念

斡旋受贿是指，国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。

2.利用影响力受贿罪的概念

利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的便利，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，以及离职的国家工作人员或者其近亲属、其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

3.两者的区别

（1）客观方面不同：斡旋受贿中，行为人利用的“影响力”是本人职权或地位形成的便利条件，而在利用影响力受贿罪中，行为人利用的“影响力”是其作为被利用国家工作人员的近亲属或关系密切人的身份；

（2）犯罪主体不同：前者为现任的国家工作人员，后者是为国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属、其他与其关系密切的人。

（3）犯罪客体不同：前者扰乱了国家工作人员的正常职务活动，后者侵犯了国家人员职务行为的廉洁性

（4）立法意图不同：前者是为了规制、处罚国家工作人员的身边人，后者是为了规制、处罚国家工作人员本身。

【知识拓展】案82 利用影响力受贿与斡旋受贿的区分，《刑事疑难案例实务教程》，第316页

一、利用影响力受贿罪可否由国家工作人员构成

对此问题有两种截然不同的观点：第一种观点认为利用影响力受贿罪只能由非国家工作人员构成，第二种观点认为该罪可以由国家工作人员构成。我们赞同第二种观点，认为利用影响力受贿罪可以由国家工作人员构成，理由在于：一是法律并未规定国家工作人员不能构成此罪，二是不承认国家工作人员也可构成利用影响力受贿罪与客观现实不符，如有的权重官员的配偶属于国家工作人员，但其并无实权或可利用的权力，权重官员的配偶打着该官员的名义或以该官员对其他国家工作人员的影响力让其他国家工作人员办事后收贿，而该官员对此并不知情，此时对权重官员的配偶定受贿（斡旋）罪不合理。

二、利用影响力受贿罪与斡旋受贿构成的受贿罪的联系和区别

如认为利用影响力受贿罪的主体只能是非国家工作人员，则二者的区别显而易见，但我们认为前者可以由国家工作人员构成，当行为人是国家工作人员时二罪易混淆。二者相同之处是，均为请托人谋得不正当利益才能构成犯罪，均要通过其他国家工作人员为请托人谋利益，行为人均有受贿或索贿行为，均要数额较大或者有其他较重情节的才构成犯罪。

二者的区别在于：

一是二者侵犯的客体不同，前者扰乱了国家工作人员的正常职务活动，后者侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。

二是立法意图不同，前者是为了规制、处罚国家工作人员的身边人，后者是为了规制、处罚国家工作人员本人。

三是犯罪主体不同，前者的犯罪主体一般是非国家工作人员，后者的犯罪主体只能是国家工作人员。

司法认定上的区别：

一是看办事的国家工作人员基于何动机、目的为行为人介绍的请托人谋利，如基于行为人国家工作人员的职权影响则构成(斡旋)受贿罪，反之则构成利用影响力受贿罪;在利用影响力受贿罪中，国家工作人员之所以要为请托人办事，是基于亲情、人情等伦理上关系，或基于行为人的配偶、情人、共同利益关系人的职务威慑力，或基于报答行为人离职前利用职务之便为其谋了利。

二是看行为人利用的何种影响力。利用影响力受贿罪的斡旋或间接性的依据是行为人具有的与国家工作人员“关系密切”的身份，斡旋受贿的依据是行为人本人具有国家工作人员的身份。

三依社会一般人观念衡量，是行为人本人的职权影响办事的国家工作人员，还是因其与办事的国家工作人员的亲情、人情等影响办事的国家工作人员，或是行为人的配偶、情人、共同利益关系人(国家工作人员)的职权影响办事的国家工作人员。如为前者则构成受贿罪，如为后二者则构成利用影响力受贿罪。

【考点评析】

对于受贿犯罪系列，各位考生应当重点掌握各种受贿类型的区别，比如一般受贿、经济受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿、受贿共犯等等。在掌握对应罪名概念的基础上，能够较为清楚地把各个区别点予以阐述。应当看到，对于这些罪名的区分上，也都符合四要件体系下的罪名比较范式，即客体、客观方面、主体、客观方面逐一进行对比，在背诵的基础上应该来说难度较小。需要注意，真题中的要点和内容相较于复习笔记更全，请予以补充。

Ø 2.简述对象认识错误的情形与处理规则。

【考点出处】

专A刑法复习笔记上册（总论）第九章第五节刑法中的认识错误。

【参考答案】

1.对象认识错误的概念

对象认识错误，是指行为人主观上所认识的行为对象与其行为实际作用的对象不一致的情形。

2.对象认识错误的情形以及处理规则

它可以分为以下几种情况：

（1）误认甲对象为乙对象予以侵害，但二者体现的社会关系相同

这种认识错误既不影响犯罪故意的成立，也不影响犯罪既遂的成立，即不影响对行为人的行为的定罪量刑。因为，故意的认识因素是对行为的危害性质及危害结果的认识，具体对象不同但所体现的社会关系的性质相同时，行为所侵害的社会关系的性质就没有改变，因而罪过性质也没有改变。

（2）误认甲对象为乙对象予以侵害，而二者体现的社会关系不同

这种认识错误的处理原则如下：

①就行为人对实际侵害的对象而言，由于他没有认识到自己的行为会对这种对象所体现的特定社会关系造成损害，也就没有这种犯罪故意；但如果行为人主观上有过失，并且刑法上又有处罚这种过失犯的规定的，则成立过失犯罪；但若行为人对于实际侵害的对象没有预见可能性的，那就成立意外事件。

②就行为人对意欲侵害的对象而言，行为人主观上有犯罪故意，客观上又实施了相应的危害行为，只是由于认识错误而使犯罪未能完成，因而通常属于犯罪未遂。

③如果行为人的行为对实际侵害对象与意欲侵害的对象来说，都构成了犯罪，则属于想象竞合犯，应从一重罪处断；如果只成立一罪，则按一罪论处。

（3）行为人意欲侵害的对象在行为时的现场并不存在，而行为人误认为存在，以致行为人预期的危害结果未能发生

在这种情况下，行为人主观上有犯罪的故意，客观上实施了相应的行为，只是由于对行为对象认识错误而未能得逞，应认定为犯罪未遂。

（4）误将犯罪对象当作非犯罪对象予以侵害

①由于行为人没有认识到自己行为对象的属性，没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，其主观上没有犯罪故意，因而，不可能构成故意犯罪；

②如果行为人应当预见而由于疏忽大意没有预见，则应认定其有疏忽大意的过失，如果刑法有处罚此种过失犯罪的规定，就应按照过失犯罪处理；如果行为人不能预见，则属意外事件。

【考点评析】

错误论属于总论当中较为难以理解的部分。对象认识错误本身的概念并不难，各位考生需要把其中包含的情形以及每种情形对应的处理规则都记忆准确和表述清楚。此题也属于背多分的考点，背下来就完了。

Ø 3.简述破坏交通工具罪与故意毁坏财物罪的界限。

【考点出处】

专A刑法复习笔记下册（分论）第三章第三节破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪和第六章侵犯财产罪第四节毁损型财产罪。

【参考答案】

1.破坏交通工具罪的概念

破坏交通工具罪，是指故意破坏正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果或已经造成严重后果的行为。

2.故意毁坏财物罪的概念

故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。

3.两者的界限

两者在犯罪构成上存在如下区别：

二者的在犯罪客体、犯罪对象、主观故意等方面存在不同：

（1）犯罪客体不同，前者侵犯的是公共交通运输安全，后者侵犯的是公私财产所有权；

（2）犯罪对象不同，前者的对象必须是使用中的火车、汽车等，后者则无此限制；

（3）主观故意不同，前者对侵犯公共交通运输安全有直接故意或间接故意，后者则是对毁损、破坏财物的故意。

故意毁坏财物犯罪与行为人故意毁损交通工具、交通设施，或采用放火、爆炸等方式毁损公私财物之间极易混淆。此时区别这两类犯罪，主要从以下几点进行判断：

（1）看其行为是否会危害公共安全，如不会危害公共安全只构成故意毁坏财物罪。是否会危害到公共安全要看是否会危及不特定多数人的财物或是否会危及不特定多数人的生命、健康安全。如只会危及财产还要看此财物是否为重大财产，即使会危及不特定多数人财产，但财产价值不重大也不构成危害公共安全罪。

（2）看行为人主观是否明知会危害公共安全，尽管行为客观会危害公共安全但行为人不明知也不构成危害公共安全犯罪。

具体而言，当行为人破坏的对象是交通工具时，那么判断行为人的破坏行为是构成破坏交通工具罪还是故意破坏踩坏财产罪的关键就在于，行为人的破坏行为是否危及了公共安全以及对危及公共安全的结果是否有主观故意，包括直接故意和间接故意。即行为人故意破坏交通工具，但是没有危及公共安全，仅对他人财物造成损坏，那么就只构成故意毁坏财物罪。如果行为人故意破坏交通工具，虽然也对财物造成了损坏，但却使得该交通工具有发生倾覆、毁坏危险或者结果，危及了公共安全，且对危及公共安全的结果具有故意，那么应当以破坏交通工具罪定罪处罚。例如，如果行为人破坏的是正在制造中的，或者虽然已经制造完毕但尚未检验出厂的，或者未交付使用的，或者因正在工厂修理而停止使用的交通工具，其行为不可能具有危害公共交通运输安全的性质，因而不能认定为破坏交通工具罪，但可能认定为故意毁坏财物罪。

【考点评析】

从上述内容来看，这两个罪名的区别相对简单，由于前罪属于危害公共安全罪，后罪属于侵犯财产罪，二者的界限关键在于行为侵犯的客体不同。但是，就说这两个罪名而言，不少考生可能都不会予以细致复习，这就说明现在真题的考查趋势是愈加细致，要求各位考生滴水不漏。

三、分析说明题（共12分）

Ø 《刑法》第234条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”

结合刑法总则和刑法分则的相关规定，谈谈故意伤害罪既遂和未遂的认定标准。

【考点出处】

专A刑法复习笔记上册（总论）第十一章犯罪未完成形态第三节犯罪未遂和专A刑法复习笔记下册（分论）第五章侵犯公民人身权利、民主权利罪第一节侵犯生命、健康的犯罪。

【参考答案】

一、犯罪未遂的概念和特征

根据《刑法》第23条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这是我国犯罪未遂的法定概念。

犯罪既遂，是指行为人故意实施的犯罪行为已经齐备了刑法分则规定的该种犯罪构成的全部要件，也就是已经达到犯罪的完成状态。构成要件齐备说是我国刑法学界认定犯罪既遂较为通行的观点，认为确定犯罪既遂的标准即为犯罪构成的全部要件是否齐备。每一种犯罪既遂需要哪些构成要件，刑法分则有明文规定。因此，确定某一行为是否构成犯罪既遂，应以该行为是否齐备了刑法分则规定的全部要件为准。

二、犯罪未得逞的观点聚讼

犯罪未得逞，是犯罪未遂区别于犯罪既遂的基本标志。学界对“犯罪未得逞”有不同的阐释：

1.犯罪目的说：犯罪目的说主张所谓“犯罪未得逞”就是指犯罪行为未实现行为人预期的犯罪目的，也就是说，实现预期犯罪目的的，即犯罪既遂，否则为犯罪未遂。

2.犯罪结果说：犯罪结果说主张所谓“犯罪未得逞”就是指犯罪行为没有发生法律规定的犯罪结果，也就是说，发生法定犯罪结果的，即犯罪既遂，否则为犯罪未遂。

3.犯罪构成说：犯罪构成说主张所谓“犯罪未得逞”就是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件，也就是说，构成要件齐备的，即犯罪既遂，否则为犯罪未遂。

4.目的·结果说：还有观点将犯罪目的说和犯罪结果说结合起来，即认为：“犯罪未得逞，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生。”

我们认为，上述观点之间具有内在的一致性，其线索为犯罪行为。首先，犯罪目的，即对相应犯罪结果的主观追求；而犯罪结果，即犯罪目的的客观指向。犯罪行为将二者联系起来。其次，犯罪构成，相对于犯罪目的和犯罪结果而言，是一个综合性的概念或视角，其核心线索也不外乎犯罪行为。可以说，犯罪目的支配相应的犯罪行为，实现相应的犯罪结果，犯罪构成要件便没有不齐备的道理。总之，上述观点无本质区别，而主要是视角上的不同而已。

我们认为，所谓“犯罪未得逞”应从如下两个层面把握（构成要件未齐备）：

（1）犯罪未得逞，就字面含义而言，是指行为人的犯罪意图未能实现，或犯罪行为人所追求的犯罪结果没有发生。行为人的行为是否得逞，与具体的犯罪类型关系密切。如结果犯的未得逞是法定的结果未发生，行为犯的未得逞是法定的行为未完成。

（2）犯罪未得逞，其刑法含义应当有所限定，即行为人的犯罪意图应当限定于法定的犯罪构成要件的范畴内。例如，行为人欲图杀人并碎尸，但实际上，行为人只达到了故意致人死亡（即故意杀人）的目的，而未能碎尸。我们不能因此而认定其故意杀人未遂，因为故意杀人罪的构成要件逻辑上只需“故意致人死亡”，“碎尸”与否，不在其刑法之故意杀人犯罪构成要件范畴之内。

三、犯罪伤害罪的未遂和既遂的认定

我国《刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”

（一）故意伤害罪的未遂

我们认为，对于故意伤害罪的未遂需要进行分类讨论：

1.故意伤害轻伤的未遂

在行为人以故意伤害（致人轻伤）的犯罪故意支配之下，若其伤害行为因为意志以外的原因未能造成他人轻伤的结果的（包括微伤），此时构成要件未齐备。按照通说的观点，一般认为行为人的行为不具有可罚性，不能构成犯罪，也就是说，轻伤一般情形下不存在未遂。之所以通说会主张轻伤未遂通常不构成犯罪，理由如下：

首先，因为在行为人客观上的伤害行为未造成轻伤的情况下，往往难以确认行为人是否有伤害他人健康的故意，从而界定该行为属于伤害行为；

其次，即使有证据证明行为人有轻伤故意，此种情形也可适用《刑法》第13条但书规定：“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”也就是说，对于所谓轻伤未遂的场合，是受制于犯罪概念的罪与非罪的判断的，轻伤未遂往往被认为不具有严重的社会危害性而予以出罪处理；

最后，上述情形只是原则性的处理，并不能以上述两点为理由否认轻伤害存在未遂，只能说明司法实践中绝大多数情况下不用追究轻伤害未遂的刑事责任。换一句话说，我们认为，轻伤未遂成不成立和是否处罚是不同层面的问题，如果确有证据证明行为人有轻伤的故意，而且其不属于刑法第十三条但书规定的情形，仍然可以适用刑法第二百三十四条第一款，认定为故意伤害罪，结合未遂犯的规定给予适当的处罚。

2.故意伤害重伤的未遂

在行为人以故意伤害（致人重伤）的犯罪故意支配之下，若其伤害行为因为意志以外的原因未能造成他人重伤的结果的（《刑法》第九十五条：“本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；（三）其他对于人身健康有重大伤害的。），具体包括以下两种情形：一种是欲造成他人重伤，却因为意志以外的原因只造成了他人轻伤，另一种是意图造成他人重伤，由于意志以外的原因只造成他人轻微伤或者没有发生任何伤害结果。

对这两种情形的处理，分而论之，我们认为，首先，只要在客观上有证据能够证明行为人主观上出于重伤他人的故意，并且实施了足以造成重伤后果的行为，则不管是造成了轻伤还是轻微伤抑或是没有造成任何伤害，都应认定为重伤害未遂，援引刑法第二百三十四条第二款和第二十三条未遂犯的规定进行处罚。其次，若在客观上没有办法证明行为人具有重伤的故意，但能证明行为人故意概括的伤害他人的意思，那么在造成他人伤害的场合，应当直接评价为故意伤害罪（轻伤）的既遂。

（二）故意伤害罪的既遂

根据通说的观点，故意伤害罪是典型的结果犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。这类犯罪以犯罪结果是否发生作为是否完成亦即犯罪既遂与未遂区别的标志。在着手实行犯罪的情况下，犯罪结果发生就标志着犯罪的完成和犯罪既遂的成立。

对于故意伤害罪而言，其危害结果表现为轻伤、重伤、死亡三种类型，因此，故意伤害罪的既遂要求故意伤害的行为至少造成轻伤以上的伤害结果，具体包括如下几种情形：

1.轻伤的故意造成轻伤的结果，应当认定为故意伤害罪的既遂（轻伤）；

2.轻伤的故意造成重伤的结果（对重伤存在过失），应当认定为故意伤害罪的既遂（故意伤害致人重伤，法定刑升格）；

3.轻伤的故意造成死亡的结果（对死亡存在过失），应当认定为故意伤害罪的既遂（故意伤害致人死亡，法定刑升格）；

4.重伤的故意造成重伤的结果，应当认定为故意伤害罪的既遂（故意伤害致人重伤，法定刑升格）；

5.重伤的故意造成死亡的结果（对死亡存在过失），应当认定为故意伤害罪的既遂（故意伤害致人死亡，法定刑升格）；

6.重伤的故意未造成重伤的结果（轻伤或者微伤或者没有结果），只要能在客观上证明其行为具有重伤的危险性，应当认定为故意伤害的未遂；（上文已述，适用第234条第2款和第23条犯罪未遂的处罚规定）但一般情形下，若不能证明行为人有明确的重伤的故意，只能认定其具有轻伤的故意（存疑有利于被告），那么在造成轻伤的场合，直接认定为故意伤害罪的既遂（轻伤）。

7.概括的伤害故意造成伤害或者死亡的结果，此种情形下，因为行为人主观上是概括的故意，无论伤害（轻伤、重伤）或死亡结果都在其故意内容之内，只需要按照客观上造成的结果予以认定，造成轻伤的，认定为故意伤害罪的既遂（轻伤），造成重伤的，认定为故意伤害既遂（致人重伤），造成死亡的，认定为故意伤害罪既遂（致人死亡，结果加重犯）。若未造成任何结果，则需要按照故意内容进行具体检验。

总之，主客观相统一是刑法定罪处刑的原则，我们在故意伤害罪的既遂与未遂时，也需要坚定地以主客观相统一的观点来综合判断行为人的主观内容。

【知识拓展】石经海：《故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑——以刑法总分则关系下的完整法律适用为视角》，《现代法学》2017年5月第3期。

摘要：故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性，是理论上和实践中几乎不受质疑的“共识”。然而，实践中相关案件的定性尴尬情形表明，如此“共识”实际上是片面和违反罪刑法定原则的。这主要在于没有真正认清刑法总分则的系统关系及其所决定的刑法分则条文规定的规范实质，继而造成对个案适用法律的不完整和对罪刑法定原则的违反。由此，故意伤害罪是否以“轻伤与否”作为定性标准，不能一概而论，需基于刑法总分则关系的系统化理解，将其置于个案完整法律评价体系进行具体考察，其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。

一、故意伤害“轻伤与否”之定性共识与尴尬

（一）故意伤害“轻伤与否”之定性共识

在我国实践中和理论上，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性是几乎不受质疑的“共识”。然而，据笔者进行的立法和司法考证可知，如此“共识”其实除了在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条有规定（即“被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚”）外，没有其他任何立法、司法解释等规范性文件的直接依据。据我国《刑法》第234条第1款规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，立法对故意伤害罪基本犯的客观方面要求是“伤害”，而不是“轻伤”，也未将“轻微伤”当然排除在外。

事实上，要求“轻伤”才以故意伤害罪定性、将“轻微伤”排除在以上“伤害”之外，并不是立法上的规定，而只是理论上和实务中基于“情节显著轻微”评价形成的“共识”而已。我国早期的刑法学教材就认为：故意伤害罪的“伤害”程度，只包括“轻伤、重伤和伤害致人死亡三种情况”，而不包括“轻微伤”，轻微伤情属于“情节显著轻微，危害不大”，不构成犯罪……。以上这一通说性认识，一直未受到刑法理论和实务界的质疑，并沿袭至今，甚至在当前各刑法教材、权威性刑法工具书和相关实务手册中，直接把“轻伤与否”作为故意伤害罪基本犯成立与否的评价标准，认为“根据我国刑法的规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死”“有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但是显著轻微，即按照《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处”，“无论在理论界抑或实务界，非法伤害行为致人轻伤以上损害的，才按犯罪处理”，无论是刑事公诉还是公民自诉的伤害案件，只有经合法程序鉴定取得轻伤以上的伤情鉴定结论，法院才予受理。

（二）故意伤害“轻伤与否”之定性尴尬

对于以上“共识”，在案件案情被评价为“情节显著轻微”情况下，其显然是无可置疑的。但若案件案情不属于“情节显著轻微”，则会遭遇定性上的尴尬。方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案，就充分地表明了这一点。据北京市石景山区人民法院（2010）石刑初字第333号《刑事判决书》所述，本案是由于被告人肖某因方舟子、方玄昌等人质疑其学术成果而不满等恩怨，继而雇人持铁管、铁锤、喷射防卫器先后殴打方玄昌、方舟子，致方玄昌头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤，致方舟子腰骶部皮肤挫伤的行为。对于如此行为，公安机关以涉嫌故意伤害罪立案侦查，但在侦查中因伤情鉴定是“轻微伤”而改以寻衅滋事罪移送审查起诉、提起公诉和做出判决。

本案以上仅因是“轻微伤”而不是“轻伤”而变更罪名的做法，实际上是无奈和尴尬的。其一，本案是基于特定报复内容、特定报复对象实施的报复伤害行为，属于典型的故意伤害行为，在情节符合刑法规定和要求的情况下，应认定为故意伤害罪。这一点，也为公安机关在伤情鉴定结果出来前以涉嫌故意伤害罪立案的现实所呈现。其二，在伤情鉴定为“轻微伤”而未达到“轻伤”程度后，就遇到了尴尬。一方面，本案的案情和社会影响均较为恶劣，其行为及其社会危害性完全达到和符合《刑法》第13条关于犯罪成立的要求和第234条等关于故意伤害罪的规定，基于强大的社会舆论压力，不可能不定罪处罚，可另一方面，因其“伤害”未达到“轻伤”，而按前述“共识”，又不能以故意伤害罪处理。其三，基于如此尴尬，办案机关误认为可以按《刑法》第293条关于“随意殴打他人，情节恶劣的”寻衅滋事罪立法规定，以寻衅滋事罪对行为人移送审查起诉、提起公诉和做出判决，可殊不知，这一定性改变的唯一根据实际上只是伤害程度的不同，从而使得“轻伤或是轻微伤”成为了在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上界分故意伤害罪与寻衅滋事罪的唯一根据和标准，即若为“轻伤”就定故意伤害罪，若为“轻微伤”就定寻衅滋事罪，进而让这一定性陷入在立法、司法和理论上都不能理解和接受的更大尴尬。

事实上，从立法上看，故意伤害罪与寻衅滋事罪在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上的定性界分标准是多方面的。按刑法理论的通说，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。从其成立条件来看，它是故意损害刑法所保护的个人身体健康权即个人身体法益的行为。这与既故意侵犯刑法所保护的个人身体健康权又侵犯刑法所保护的公共秩序的“随意殴打他人”的寻衅滋事罪，明显不同。申言之，“殴打他人”的客观行为要成立寻衅滋事罪，需在主观方面具有“随意”性，即“耍威风、取乐等目的下的无故、无理”和在法益侵害上“妨害社会管理秩序（扰乱公共秩序）”。虽然在理论上认为，“随意殴打他人”的寻衅滋事行为，可基于想象竞合犯的“从一重罪论处”定罪规则而认定为故意伤害罪，但那些具有明确指向的、故意损害刑法所保护的个人身体健康权的行为，按罪刑法定原则关于严格依据立法关于犯罪本质特征及其构成要件等的定罪要求，只能认定为故意伤害罪。以上情况表明，虽然故意伤害罪与寻衅滋事罪也有竞合方面，但是“轻伤”还是“轻微伤”在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上不是也不应当是界分二罪的真正标准。以不是真正界分标准为标准，去界分二罪和做出定性，不仅是对罪刑法定原则的背离，而且也会带来司法定性的混乱与司法公信力的受损，继而带来定性上的尴尬。

二、刑法总分则关系下故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬分析

以上故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬（以下简称“以上定性尴尬”）表明，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性的“共识”是片面的。究其缘由，主要在理论上和实践中，没有真正认清刑法分则罪名条文规定的规范实质和很好贯彻刑法总分则的内在关系，继而带来个案的不完整法律适用和对罪刑法定原则的违反。

（一）刑法分则的规范实质及其与刑法总则的内在关系

从立法来看，刑法分则关于罪名条文的规定并不是一个完整的刑法规范。从其构成内容来看，它只是关于具体犯罪定性处罚的部分犯罪构成要件规定和部分刑罚处罚配置而已，并没有对具体犯罪成立的全部构成要件和需适用的全部处罚方法（刑罚处罚、非刑罚处罚、不给任何刑罚）做出规定。

具体表现在，我国刑法分则关于罪名条文的规定，一般包括罪状与法定刑两个部分内容。其中，罪状是关于该抽象个罪成立的部分要件规定，法定刑是针对该抽象个罪（含基本犯、加重犯、减轻犯等）所应承担的基本刑事责任所做的部分刑罚配置。这里的“部分定罪要件”和“部分刑罚配置”意味着刑法分则关于罪名条文的规定，并不是对该犯罪定性处罚、法律适用的完整刑法规范。对于决定抽象个罪成立与否的全部构成要件及其所应承担的全部刑事责任的刑罚配置，即能评价一个行为是什么和如何处罚的完整刑法规范，需要刑法总则“指导”下的刑法总分则的所有相关规定体系化地完成与实现。其中，在刑法分则规定在总则“指导”下而不符合总则规定时，需要刑法总则规定予以补充、限制甚至修正。否则，就会因法律适用不完整而导致该罪定性处罚既不合理也不合法。

首先，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“补充”。例如《刑法》（分则）第232条关于故意杀人罪的规定，即“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，只规定了部分定罪要件和刑罚配置，需要刑法总则的规定对其犯罪主体、死刑执行制度、剥夺政治权利、没收财产、有期徒刑的上限、拘役等定罪要件和刑罚配置予以补充。

其次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“限制”。例如，《刑法（分则）》第170条规定（伪造货币罪）：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；……”，仅按照以上刑法分则意义上的该规定，行为人伪造1元货币也应构成伪造货币罪。显然，这是不恰当的，需要《刑法（总则）》第13条规定，即“一切危害……的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”予以限制。……即在司法上，并非仅依《刑法（分则）》第170条规定行为人伪造了货币就构成伪造货币罪，在客观数额上至少需伪造2000元或200张（枚）的，才构成，否则就会属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

再次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“修正”。例如，按《刑法（分则）》第202条规定，即“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处3年以下……；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，……”，对以残忍的暴力方法拒不缴纳税款，致税务人员重伤的，仅按刑法分则的以上规定，只能认定为抗税罪和至多处7年有期徒刑。显然，这无法做到罪责刑相适应，需要刑法（总则）关于罪责刑相适应原则的规定（第5条），即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”予以修正，按故意伤害罪定性和处“3年以上10年以下有期徒刑”甚至“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；对于甲乙合谋抢丙财物，按分工甲故意伤害丙致重伤，乙抢夺丙财物数额较大，仅按刑法分则规定，对甲乙只能分别认定为故意伤害罪和抢夺罪，只有基于《刑法（总则）》第25条的规定，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，才能将甲乙的行为认定为抢劫罪。据此而论，无论是基于罪责刑相适应原则规定而做出一般罪或特别罪的定性，还是基于共同犯罪规定而给予的第三个罪名的定性，都是刑法总则对刑法分则的个罪的修正。这一点，其实是刑法中所有修正的犯罪形态（共同犯罪形态、故意犯罪过程中的未完成形态和罪数形态）的基本要求和体现。除此之外，刑法总则还有对刑法分则所规定的法定刑的修正功能。例如，根据《刑法（总则）》第37条的规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，从而使得刑法分则关于罪名条文规定失去“给予刑罚处罚”的意义；根据《刑法（总则）》第63条的规定，对于“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，或者“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，从而使得刑法分则具体罪名条文规定的法定刑变成了处断刑。

综上，刑法分则关于罪名条文规定，在实质上并不是对该犯罪定性处罚法律适用的完整刑法规范，需要刑法总则规定予以指导，并在刑法分则规定不符合总则规定时，需要总则规定对分则规定予以补充、限制和修正。刑法总则对分则的“指导”，并不是抽象和形式上的，而是有具体的内容，即基于具体个案的完整法律适用需要而通过总则规定对分则规定予以补充、限制甚至修正。

（二）刑法总分则关系下个案的合法性评价与完整法律适用释读

前述关于刑法分则罪名条文规定的规范实质及刑法分则与刑法总则的关系原理表明，罪刑法定的“法”也并不是刑法的某个规定，而是基于个罪个案情况的所有相关刑法规定。由此决定了，定罪量刑的合法与否并非孤立地取决于刑法分则关于罪状和法定刑的某个规定，而取决于刑法总分则关系下个案的完整法律适用，即应综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。具体为基于个案定罪量刑所需要和所具有的相关法律规定所形成的个案法律评价体系（系统），包括个案犯罪成立（定罪）法律评价体系和个案刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。

其一，定性需基于个案形成个案的犯罪成立（定罪）法律评价体系。在司法上，罪刑法定的“法”即个案合法性评价的法律根据，并不是抽象个罪的某个抽象的规定，而是具体基于个案案情所形成的个案法律评价体系（系统）。具体是基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪成立评价的所有刑法相关规定，如刑法分则关于抽象个罪的特别规定和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。其中，《刑法》第13条规定的只是关于犯罪成立的基本（一般）条件规定。据《刑法》第13条规定，犯罪的基本成立条件有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个有机联系的基本特征组成。基于系统论原理，这三个基本特征（基本成立条件）不是独立存在和发挥其评价功能的，而是通过形成相关联系、相互依存的有机整体才能发挥其定性上的评价功能。如“醉驾”在《刑法修正案（八）》将其入刑前后的“社会危害性”自身是没有变化的，也就是“醉驾”的社会危害性是刑法上、犯罪上的还是行政违法上的，不取决于其自身，而取决于立法是否将其入刑而赋予其刑法上的社会危害性，取决于立法和刑事政策是否认为其“应受刑罚处罚”而赋予其犯罪上的社会危害性。从立法上看，不仅“刑事违法性”是有立法相应规定对应的，而且“应受刑罚处罚性”也有其相应的立法规定相对应。综观我国刑法立法，大体有两大方面：一是《刑法》第5条关于罪责刑相适应原则的规定，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。如此规定意味着，虽然刑法将某个具有社会危害性的行为入刑了，但对于个案是否要定性处罚，还要考察“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”而决定是否“应受刑罚处罚”和是否应当将该个案认定为犯罪。二是刑法立法上规定的那些不“应受刑罚处罚”的排除性规定。综观我国现行刑法立法，对于排除性规定，除了《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”这个但书规定外，还包括《刑法》第7条规定的中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定的三年以下轻罪、第12条规定的因刑法时间效力而不追诉为犯罪、第87条规定的因过了追诉时效而不追诉为犯罪等情形。根据以上立法的排除性规定，对于案情被评价为（属于）这些情形的，一般就被视为不“应受刑罚处罚”而不认定为犯罪或按刑法以外部门法处理。

其二，处罚需基于个案形成个案的刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。具体是基于《刑法》第61条关于量刑事实根据和法律根据的基本要求规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪人刑事责任大小评价的所有刑法相关规定，如刑法分则针对抽象个罪所配置的法定刑规定（针对抽象个罪所负基本刑事责任的特别刑罚配置）和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。自然，这里第61条的规定只是关于个案处罚的基本（一般）条件规定，基于本个案所涉总分则的所有其他相关规定，都是与其相对应的个别性具体规定。其中，据《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”以及“依照本法的有关规定判处”，也就是通常所说的量刑需“以量刑