“无死角”背《分析》｜49天

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看一遍加深记忆是熟悉的过程，背书的过程其实也是熟悉的过程。至于选择背还是看，在于你的目标有多大。

刑法学

第一章绪论

第一节刑法概述

一、刑法的概念

刑法的定义

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。因为犯罪的主要法律后果是刑罚，所以，刑法又称犯罪法或刑罚法。在中国，刑法是由全国人民代表大会及其常务委员会代表人民的意志制定的、规定犯罪及其法律后果的法律。

刑法的形式

在中国，刑法有以下几种存在形式（或表现形式、形式渊源）：

1.刑法典，即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。1979年7月1日，我国通过了《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日进行了全面修订，其于1997年10月1日施行后,又通过10个修正案对其部分内容进行修正。

2.单行刑法，是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。在1997年刑法典之后，我国也曾颁行过一部单行刑法，即1998年12月颁布的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

3附属刑法，是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。如在海关法、环境保护法、票据法中规定的有关追究刑事责任的条款。目前，我国的附属刑法一般只重申刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。

刑法有广义和狭义之分。广义刑法包含上述一切形式的刑法，狭义刑法特指刑法典。刑法典也被称为普通刑法，单行刑法和附属刑法被合称为特别刑法。当犯罪行为同时触犯普通刑法与特别刑法条文时，应适用特别刑法优于普通刑法的原则；当犯罪行为同时触犯两个特别刑法条文时，应适用新法优于旧法的原则。

刑法的特征

刑法的特征是指刑法同其他法律如民法、行政法相比的特点，所以也称刑法的法律性质（特性）。刑法具有以下一些特征：

1.调整范围的广泛性。刑法在保护的利益与调整的对象上，比较广泛。从《刑法》第2条规定的任务和第13条规定的犯罪定义中就可看出，刑法保护社会生活中至关重要的利益，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，而其他法律如民法、经济法、行政法可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。严重违反其他法律的行为（严重危害社会的行为），都有可能进人刑法的调整范围，刑法为其他法律提供了强有力的支持和保障。

2.调整对象的专门性。刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法主要规定犯罪，以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任，而其他法律则各有自己的任务和实现的方法。

3刑罚制裁的严厉性。刑法的强制力度较其他法律的强制力度严厉得多。刑法的特点集中体现在其对犯罪行为的法律后果上，这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟的。违反刑法的后果是刑罚制裁，刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。

4.刑法发动的补充性和保障性。正因为刑罚制裁的严厉性，决定了刑法需要遵循明确性和谦抑性原则、罪刑法定原则，要求适用刑罚的前提（构成要件）具体化、明确化，尽量限制刑罚的适用。作为保护社会的“最后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法调整。所以，刑法是其他法律的保障法。

二、刑法的任务和机能

我国刑法的任务包含两方面内容：

（1）惩罚任务，即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。

（2）保护人民、社会和国家，也就是:①保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;②保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产;③保护公民的人身权利、民主权利和其他权利;④维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

刑法的机能，是指刑法能产生的积极作用。一般来说，刑法具有三种机能：

（1）规制机能，是对人的行为进行规制或者约束的机能。其方式是将一定的行为当作犯罪,对其规定刑罚，向国民显示该行为为法律所不容许;或者要求国民不要实施特定的犯罪行为；

（2）保护机能，即保护国家、社会和个人法益的机能；

（3）保障机能，即保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。

三、刑法的体系和解释

刑法的体系

1.刑法的体系。刑法的体系指刑法的组成和结构。我国现行刑法采用大陆法系的法典模式，刑法（刑法典、狭义刑法）分为“总则”和“分则”两编,此外还有一条附则。总则分5章，各章的内容依次为:刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定。分则共10章，分别规定了各种犯罪的罪状和法定刑。总则规定的是犯罪与刑罚的通用性规则，分则规定的是各种具体犯罪的罪状和法定刑。总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系，二者密切联系、相辅相成，共同组成了刑法规范的体系。

2.刑法条文结构。刑法的总则与分则的条文结构存在着明显的差别。刑法总则的条文主要是对相关刑事法律规则的规定，主要内容是有关刑法的基本原则、适用范围、犯罪构成的一般要件、刑罚的种类、各种具体刑事法律制度及其适用条件的一般性规定。在分则条文中，刑法以“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”（第263条）这样的方式规定了犯罪与刑罚的关系。在前半部分作为罪状表述了一定的法律要件（构成要件、犯罪构成）；在后半部分规定了（具备前半部分法律要件所应承担的）法定刑（法律后果）。这样，刑法以犯罪为前提条件，以刑罚为其主要法律后果，如法理学中所说的满足法律规定的“假定前提”就产生其后的“法律后果”道理相同。不过，鉴于刑法的法律后果非同寻常的严厉性，故对犯罪法律要件及其法律后果（刑罚）均要进行严密、细致的规定。以至于刑法典分则使用了数百个条文来确定每一种具体“罪与刑”关系。其对适用刑罚法律后果的法律前提（或要件）规定的具体、细密程度，是其他法律所不能比拟的。

刑法的解释

刑法的解释，是指对刑法条文含义的阐明。社会生活是多样和多变的，而法律条文是抽象和多义的，为了正确理解、适用法律，需要对法律的含义进行阐释。

根据解释的效力，刑法解释可划分为立法解释、司法解释和学理解释。

1. 立法解释，即刑法的立法机关对刑法条文的解释。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会对刑法条文的解释属于立法解释。立法解释通常有以下几种：

（1）全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释。如，关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（2002年12月）；关于《刑法》第313条的解释（2002年8月）；关于《刑法》第384条第1款的解释（2002年4月）；关于《刑法》第228、342、410条（占用农用地）的解释;关于《刑法》第93条第2款（国家工作人员）的解释（2000年4月）；关于《刑法》第294条第1款的解释（2002年4月）；关于《刑法》有关信用卡规定的解释（2004年12月）。

（2）在刑法中对有关术语的专条解释。如刑法总则第5章中第91条至第99条关于“公共财产”“公民私人所有的财产”“国家工作人员”"重伤”“违反国家规定”“首要分子”“告诉才处理”“以上、以下、以内”的解释。

（3）在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。如1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。

2. 司法解释，即我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。在我国，最高人民法院对于法院在审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检察院在检察工作中具体应用刑法问题所作的解释，都属于司法解释。司法解释在刑法具体应用中发挥着极其重要的作用，集中反映了刑法的实际运作情况，应当高度重视。

3.学理解释，是指有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的阐释。立法解释、司法解释有法律上的约束力，属于"有权解释”。学理解释没有法律上的约束力，所以又称“无权解释”，靠“以理服人"。根据解释的方法，刑法解释可分为文理解释和论理解释。文理解释是根据条文的字面含义进行的说明。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行说明。一般认为，论理解释包括目的解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、比较解释和历史解释等。

第二节刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的准则。刑法规定的基本原则有三个，即罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪责刑相适应原则。

一、罪刑法定原则的基本内容与体现

《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"它的基本内容是：

（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定。这里的法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、法令，通常是行为当时有效的法律;对于已废止的法律，根据“从旧兼从轻"原则，犯罪行为发生之后生效的法律，对其生效前发生的犯罪行为，只有在其处罚轻于犯罪行为发生时生效的法律的场合才能适用于该行为。

（2）明确化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果，都必须作出具体的规定，并用文字表述清楚。根据法定化和明确化的要求，禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法（对被告不利的法律）、不明确的罪状、不确定的刑罚等。

（3）合理化，即罪刑法定原则要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥施刑罚，禁止采用过分的、残酷的刑罚。

罪刑法定原则主要体现在:

（1）在刑事立法方面，刑法总则规定了犯罪的一般定义、共同构成要件、刑罚的种类、刑罚运用的具体制度等;刑法分则明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑，为正确定罪量刑提供明确、完备的法律标准。

（2）在刑事司法上，废除了刑事司法类推制度，要求司法机关严格解释和适用刑法，依法定罪处刑。

二、 刑法适用平等原则的基本内容与体现

《刑法》第4条规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”它意味着对所有的人，不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何，在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理，不允许有任何歧视或者优待。

三、 罪责刑相适应原则的基本内容与体现

罪责刑相适应原则也称罪刑等价主义或者罪刑相均衡原则。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"据此，刑法规定的罪责刑相适应原则有两方面内容：

（1）刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，就是按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚轻重。

（2）刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。

刑法充分体现了这个原则，具体表现在：

（1）刑法分则对每一个罪都根据其犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，对重罪适用重刑，对轻罪用轻刑。

（2）刑法总则中规定量刑的一般原则:"对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在裁量刑罚时，应尽量使刑罚与具体犯罪行为的社会危害性相适应，罚当其罪。

（3）刑法总则还规定:对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑;对未成年、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首、立功的人从宽处理;对中止犯处罚明显轻缓于未遂犯、预备犯;对过失犯处罚明显轻缓于故意犯等，体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。

第三节刑法的效力范围

一、 刑法的效力范围的概念和种类

刑法的效力范围又称刑法的适用范围，是指刑法在空间、时间方面的适用范围。分为刑法的空间效力和时间效力。

二、刑法的空间效力

刑法的空间效力的概念

刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。

确立刑法空间效力范围的学理根据:属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则

属地原则的基本含义是:一个国家的刑法只管发生在本国领域内的犯罪。

属人原则的基本含义是:一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。

保护原则的基本含义是:一个国家的刑法只管侵害本国利益的犯罪。

普遍管辖原则的基本含义是:一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。

我国刑法关于空间效力的规定

在确立刑法空间效力方面，我国刑法采取以属地原则为基础、其他原则为补充的综合性原则。

刑法在中国领域内的效力

《刑法》第6条规定：

（1）凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用中国刑法;所谓“除法律有特别规定的以外"，主要是指《刑法》第11条所规定的“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”；香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法。

（2）凡在中国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法。该规定是属地原则的补充性原则，也称旗国主义。

（3）犯罪行为或者结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。这种以犯罪发生的地域为根据来确立刑法适用（效力）范围的规范，体现了属地原则。

刑法在中国领域外的效力

1.刑法对中国公民在中国领域外犯罪的效力。中国公民在中国领域外犯罪，适用中国刑法。但是，按照中国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中国领域外犯中国刑法规定之罪的，适用中国刑法。这种依据犯罪人的国籍来确定刑法适用范围（效力）的规范，体现了属人原则。

2.刑法对外国人在中国领域外犯罪的效力。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪,而按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用我国刑法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。这种规定，体现了保护原则。这种依据犯罪侵害到本国国家或者公民的利益确定刑法适用（效力）范围的规范，体现了安全原则（对国家而言）或保护原则（对本国公民而言）。

3.刑法对国际犯罪的效力。对于中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。即使该罪行不是发生在中国领域，未侵犯中国国家和公民，犯罪人不具有中国国籍，我国司法机关也有权管辖该案件。要么适用中国刑法定罪处刑，要么按照我国参加、缔结的国际条约实行引渡（或起诉或引渡）。

这种依据国际法确定国内法对有关国际犯罪的刑法适用（效力）范围，且不受犯罪发生地、犯罪受害人、犯罪人国籍限制，体现了普遍管辖原则或世界原则。

普遍管辖原则具有补充性。从国内法的角度，普遍管辖原则相对于传统的属地、属人、保护管辖原则而言仅具有补充作用。如果按照传统的属地、属人、保护管辖原则中的任意原则能确立刑法的效力，则不需适用普遍管辖原则。

三、刑法的时间效力

刑法的时间效力的概念

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力,即对其生效前行为的效力。

刑法的生效时间

刑法的生效时间通常有两种方式:

（1）公布之后一段时间生效，如1997年3月14日修订的刑法（典）通过并公布后，自1997年10月1日起施行（生效）。

（2）自公布之日起生效。单行刑法和刑法修正案一般采取这种方式，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

刑法的失效时间

刑法的失效时间通常也有两种方式:

（1）由国家立法机关明确宣布某些法律自何日起失效，例如《刑法》第452条第2款规定，列于该法附件一的全国人大常委会制定的《惩治军人违反职责罪暂行条例》等15件单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。

（2）自然失效，即新法施行后取代了有关旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。

刑法的溯及力

刑法的溯及另问顧，指刑法对于生效以前的行为是否适用的问题。对于刑法的溯及力问题，曾经有过以下四种制度（或学说）：

（1）从旧原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，刑法不具有溯及既往（生效前行为）的效力。

（2）从旧兼从轻原则。只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，但新法不认为犯罪或处刑较轻的除外。新法（行为后生效）中的“轻法”有溯及既往的效力。

（3）从新原则。刑法对生效前未经审判或者判决尚未确定的行为有溯及既往的效力。

（4）从新兼从轻原则。新法一般具有溯及既往的效力，但是旧法（行为时法）不认为犯罪或处刑较轻的仍适用旧法。

我国《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定

我国《刑法》第12条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。即对于现行刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律。但是按照现行有效的法律不认为犯罪或处刑较轻的，适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决，继续有效。所谓“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。一般而言，法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则是罪刑法定原则派生的要求之一，具有普遍的效力。

为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》作出如下规定：

（1）对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的,不适用修正后《刑法》第37条之一第1款的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（2）对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正后《刑法》第50条第1款的规定。

（3）对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制,予以数罪并罚的，适用修正后《刑法》第69条第2款的规定。

（4）对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的《刑法》第246条第1款规定的侮辱、徘谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后《刑法》第246条第3款的规定。

（5）对于2015年10月31日以前实施的《刑法》第260条第1款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后《刑法》第260条第3款的规定。

（6）对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后《刑法》第284条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。

（7）2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后《刑法》第307条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。

（8）对于2015年10月31曰以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第383条第4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后《刑法》第383条第4款的规定。

民法学

第五节离婚制度

—、离婚制度概述

离婚概念和特征

离婚，又称婚姻的解除，是指夫妻一方或者双方依照法律规定解除婚姻关系的法律行为。

离婚具有下列法律特征：

（1）离婚主体具有特定性;

（2）离婚双方法律地位平等；

（3）离婚必须以有效婚姻关系的存在为前提;

（4）离婚必须在夫妻双方生存期间进行;

（5）离婚条件、程序具有法定性;

（6）离婚将产生一系列法律后果。

离婚与宣告婚姻无效、撤销婚姻的区别

离婚与宣告婚姻无效、撤销婚姻的区别表现为以下几个方面：

1. 目的不同。离婚以合法婚姻为对象，目的是终止合法婚姻关系，并非否认婚姻的效力；而宣告婚姻无效、撤销婚姻都是欠缺法定要件的违法婚姻，目的是否认婚姻的效力。

2. 原因不同。无论是离婚还是宣吿婚姻无效、撤销婚姻，其原因均由法律加以规定，但法律设置的原因却不同。并且离婚的原因一般发生在结婚后，而婚姻无效、撤销婚姻的原因则是在婚姻缔结时就已经存在。

3.请求权人不同。离婚请求权人仅限于婚姻当事人本人，男女任何一方均可;但请求宣吿婚姻无效既可以由当事人提出，也可以由其利害关系人提出。请求撤销婚姻，只能由受胁迫一方当事人提出。

4.对行使请求权期间的限制不同。离婚在婚姻关系存续期间都可以提出，没有时效限制;宣告婚姻无效，只要无效事由存在都可以提出，也没有时效限制;但撤销婚姻有一年的限制，即应当自结婚登记之日起一年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

5.对当事人双方是否生存要求不同。离婚只能发生在配偶生存期间;而宣告婚姻无效和撤销婚姻，即使在当事人一方死亡后仍然可以提出。

6.是否具有溯及力不同。离婚没有溯及力，即离婚前那段婚姻仍然有效;但宣告婚姻无效和撤销婚姻具有溯及力,婚姻自始不受法律保护。

二、登记离婚

登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经婚姻登记机关认可，即可解除婚姻关系的离婚方式。因登记离婚是依行政程序终止婚姻关系，故登记离婚又称为行政离婚。

登记离婚必须符合下列条件：

（1）双方当事人适格。这里有两层含义，一是当事人双方均为完全民事行为能力人，若一方属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力的精神病人，则不能适用行政程序的离婚方式，而只能按诉讼程序处理离婚问题;二是双方当事人必须是在中国内地登记的合法夫妻关系。非婚同居、未经登记的事实婚姻关系或不是在中国内地登记的婚姻关系，都不能以登记离婚的方式解除。

（2）双方当事人必须有真实的离婚合意。登记离婚以当事人自愿离婚为前提，离婚合意应是当事人双方在平等自愿的基础上形成的真实意思表示。

（3）双方当事人对子女的抚养和财产问题已达成协议。

（4）离婚协议的内容必须合法。登记离婚的，男女双方必须到婚姻登记机关提出离婚申请。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的，发给离婚证。

三、诉讼离婚

诉讼离婚，是指夫妻一方向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决而解除婚姻关系的离婚方式。当事人不能或者不愿采用登记离婚的，都可以采用诉讼离婚。

1判决离婚的法定理由

《婚姻法》第32条第2款规定:“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效,应准予离婚。”据此，人民法院判决离婚需要有两个前提条件，即“调解无效”和“感情确已破裂”。其中，“调解无效”是程序性条件，要求人民法院在判决离婚之前必须先行调解，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序，不经调解，一般不得直接作出离婚判决。“感情确已破裂”是实质性条件，是判决离婚的唯一法定理由。因此，如果夫妻感情没有破裂，即使调解无效，也不准予离婚。

夫妻感情确已破裂是一个抽象的概括性标准，为加强该标准的可操作性，我国婚姻法规定了认定感情确已破裂的情形。

《婚姻法》第32条第3款规定:“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（1）重婚或有配偶者与他人同居的；

（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（4）因感情不和分居满两年的；

（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。

第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。"上述情形中，“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

2.诉讼离婚的两项限制

（1）对现役军人的配偶要求离婚的限制现役军人的配偶要求离婚的，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

（2）对男方要求离婚的限制女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

四、离婚的法律后果

离婚的法律后果，是指离婚在当事人之间的人身关系、财产关系及父母子女关系方面所引发的一系列变化。

离婚在当事人人身关系方面的后果

婚姻关系的解除导致配偶身份的丧失，忠实义务的终止，双方均有再婚的自由。

离婚在当事人财产关系方面的后果

离婚导致夫妻之间扶养义务的终止、夫妻相互间继承权的丧失以及引起夫妻共同财产的分割、夫妻共同债务的清偿。

1夫妻共同财产的分割

离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况依法作出判决。《婚姻法解释（二）》就投资性财产的分割、有限责任公司出资额的分割、合伙企业出资额的分割以及独资企业财产的分割等作出了具体规定。离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。

2.夫妻共同债务的清偿

夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方为共同生活或共同生产、经营活动需要所负的债务。

是否属于夫妻共同债务,应从两个方面去考量：

一是时间性。通常情况下,夫妻共同债务形成于婚姻关系存续期间，但在婚姻关系存续期间所负的债务，又并非都是夫妻共同债务。所以债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。《婚姻法》第19条第2、3款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

二是用途性。通常情况下，该类债务用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动。债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。

夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

离婚在父母子女关系方面的后果

父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务。

离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

五、离婚时的救济

经济补偿请求权

经济补偿请求权,是指在夫妻约定实行分别财产制的情况下，离婚时，因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的一方请求另一方给予经济上补助的权利。

我国婚姻法规定，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。此项规定确立了离婚经济补偿请求权制度，该请求权是法律上的一种救助手段，即给予对家庭承担了较多义务的一方以物质上的补偿。此项制度表明，我国婚姻法直接肯定了家务劳动的经济价值。

经济补偿请求权的适用条件：

（1）须夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有；

（2）须一方在共同生活中对家庭承担了更多的义务；

（3）必须于离婚之时提出请求。

经济帮助请求权

经济帮助请求权，是指夫妻离婚时，生活确有困难的一方，请求有条件的另一方给予适当帮助的权利。

婚姻法规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。该规定确立了离婚时的经济帮助制度。确立该制度的意义在于对生活困难的一方给予经济上的帮助，目的是为了消除生活困难一方在离婚问题上的经济顾虑，使他们充分行使离婚自由的权利。但经济帮助不是夫妻扶养义务的延续，而是法律上的一种救助手段。

离婚时要求经济帮助必须具备下列条件：

（1）要求帮助的一方确实有生活困难。一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

（2）要求帮助一方的生活困难存在于离婚时。

（3）另一方有经济负担能力。

离婚损害赔偿请求权

离婚损害赔偿请求权，是指因夫妻一方的法定过错行为导致离婚的，无过错方得向有过错方请求赔偿的权利。

1. 请求离婚损害赔偿必须符合以下条件:

（1）须当事人双方具有法律认可的夫妻身份。

（2）须夫妻一方实施了法定的过错行为。法定的过错行为包括:

①重婚的;

②有配偶者与他人同居的;

③实施家庭暴力的;

④虐待、遗弃家庭成员的。

我国婚姻法规定，有上述情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

（3）须因一方的法定过错行为而离婚。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法规定提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。

（4）须无过错方因离婚而受到损害。损害包括物质损害和精神损害。

（5）须请求权人无过错。

2.对离婚损害赔偿请求权的限制

（1）人民法院判决不准离婚的案件，对当事人提出的损害赔偿请求不予支持。

（2）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

（3）无过错方作为原告，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。

（5）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

（6）登记离婚后，当事人向人民法院提起损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

3.离婚损害赔偿的范围:损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

第六节收养制度

—、收养的概念和特征

收养，是指自然人依照法律规定的条件和程序，领养他人的子女为自己的子女，发生父母子女间权利义务关系的民事法律行为。

收养具有以下法律特征：

（1）收养是一种双方法律行为。

（2）收养是一种身份行为。收养关系成立后，一方面解除了被收养人与其亲生父母之间的权利义务关系，另一方面形成了拟制的养父母子女关系。

（3）收养是要式法律行为。收养关系的成立必须办理收养登记。

（4）收养是可以解除的法律行为。

二、收养关系的成立

收养关系的成立需要符合法定的实质条件和形式条件。

1.收养关系成立的实质条件

收养关系有一般收养关系与特殊收养关系之分。所谓特殊收养关系，主要是指收养当事人之间是近亲属关系，收养人与被收养人的身份具有特殊性;一般收养关系，则是指当事人身份不具有特殊性的收养关系。这两类收养关系成立的实质条件不尽相同。

一般收养关系成立的实质条件。收养关系会涉及三方当事人，即被收养人、收养人、送养人。实质条件之一是指三方当事人应具备的条件，具体是：

（1）被收养人。下列不满14周岁的未成年人可以被收养:丧失父母的孤儿;查找不到生父母的弃婴和儿童;生父母有特殊困难无力抚养的子女。

（2）收养人。收养人应当同时具备下列条件:无子女，有抚养教育被收养人的能力，未患有医学上认为不应当收养子女的疾病，年满30周岁。此外，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上;有配偶者收养子女的，须夫妻共同收养。

（3）送养人。下列自然人、组织可以作送养人：孤儿的监护人，社会福利机构，有特殊困难无力抚养子女的生父母。这里值得注意的是，有特殊困难无力抚养子女的生父母送养子女的，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的才可以单方送养。

此外,配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利，即此种情形下的送养须先征求死亡一方父母的意见。实质条件之二是指当事人须有建立收养关系的合意。收养人收养与送养人送养，须双方自愿，并达成收养合意。收养人收养年满10周岁以上未成年人的，还应当征得被收养人的同意。

特殊收养关系成立的实质条件。因收养关系当事人的身份特殊，所以这类收养关系成立的条件相对一般收养而言更为宽松。

（1）收养三代以内同辈旁系血亲的子女。此类收养可以不受下列条件的限制：被收养人不满14周岁;被收养人应为生父母有特殊困难无力抚养的子女;送养人应为有特殊困难无力抚养子女的生父母;无配偶的男性收养女性，收养人和被收养人的年龄应当相差40周岁以上。此外，华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。

（2）继父母收养继子女。继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受下列条件的限制:被收养人不满14周岁；被收养人应为生父母有特殊困难无力抚养的子女;送养人应为有特殊困难无力抚养子女的生父母;收养人须无子女、年满30周岁、有抚养教育被收养人的能力，未患育医学上认为不应当收养子女的疾病。

（3）收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童。这类收养可以不受收养人无子女和只能收养一名子女的限制。

2.收养关系成立的形式条件

收养关系的成立，除具备上述实质条件外，还必须履行法定程序，即进行行政登记。收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。

三、收养关系成立的法律效力

收养关系成立的法律效力有以下两个方面。

1.收养的拟制效力

自收养关系成立之日起，收养人与被收养人之间形成拟制的父母子女关系，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;被收养人与收养人的近亲属之间也形成相应的拟制血亲关系，养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的