法硕狂背《分析》｜第77天

经历了2019年法硕考试的同学可能都会有这样一种共识：法硕变了，重点突击是不行了，全面掌握知识才是王道！为了让大家“不挑食”，全面掌握知识。从7月1日起至12月20日止（除周六外），凯程法硕每天都会带领大家过《考试分析》，做到“无死角”。

看一遍加深记忆是熟悉的过程，背书的过程其实也是熟悉的过程。至于选择背还是看，在于你的目标有多大。

刑法学

（第二遍）

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

在认定中要注意区分本罪中的骗取贷款行为与贷款诈骗罪的界限，其根本差别在于，贷款诈骗罪是以非法占有为目的，而本罪中的骗取贷款行为不应以非法占有为目的，而只是为了骗取贷款。另外，贷款诈骗罪的主体只能是自然人，而本罪的主体可以是自然人，也可以是单位;贷款诈骗罪的犯罪对象是贷款，而本罪的犯罪对象中除了贷款以外，还包括票据承兑、信用证、保函等金融票证。以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的；以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的;虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的以及其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形的构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

“非法吸收”，是指未经人行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；

“变相吸收”，是指未经人行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。下列情形应当认定为向社会公众吸收资金：

（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;

个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;

个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的;或者造成其他严重后果的可以构成非法吸收公众存款罪。

个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但只能对犯罪行为进行部分评价，而适用非法经营罪能够对行为进行整体评价，则构成非法经营罪。意图非法占有社会不特定公众的资金，是集资诈骗罪;行为人只是临时占用投资人的资金，承诺还本付息，是非法吸收公众存款罪。

妨害信用卡管理罪，是指违反信用卡管理法律、法规的规定，妨害信用卡管理的行为。妨害信用卡管理的行为包括:

（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（2）非法持有他人信用卡，数量较大的；

（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

（4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。

在认定妨害信用卡管理罪时，要注意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照本罪定罪处罚。另外，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，从重处罚。

窃取、收买、非法提供信用卡信息罪是指违反信用卡管理法律、法规，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为。

所谓窃取他人信用卡信息资料是指采取自认为不被他人知悉的手段,非法获取他人信用卡信息资料的行为;

收买他人信用卡信息资料是指通过向知悉他人的信用卡信息资料的人员以送财物的手段，非法获取他人信用卡信息资料的行为;

非法提供他人信用卡信息资料是指知悉他人信用卡信息资料的人员向第三人非法提供其所知悉的他人信用卡信息资料的行为。

在认定中应注意，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，从重处罚。

复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为《刑法》第177条第1款第4项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为《刑法》第177条之一第1款第3项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照《刑法》第280条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照《刑法》第229条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行，交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。

在认定内幕交易、泄露内幕信息罪时，要注意区分罪与非罪的界限。区分的关键在于内幕交易、泄露内幕信息的行为是否具有刑法所规定的严重情节。

此外，内幕交易、泄露内幕信息罪是由知悉内幕信息、利用内幕信息、进行证券、期货交易等一系列行为组成的，只是知悉内幕信息不能构成犯罪。

要注意对内幕交易、泄露内幕信息罪罪名的正确认定。内幕交易和泄露内幕信息是本罪的两种客观行为，行为人只要实施了其中一种行为即可成立犯罪。如果上述两种行为都具备，也不是数罪，只以一罪定罪处罚。对“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的认定：

（1）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;

（2）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；

（3）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

利用未公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

其与内幕交易、泄露内幕信息罪的区别主要在于:

一是犯罪主体的范围不同，该罪的主体是金融机构及有关监管部门及行业协会的工作人员，而内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是证券、期货内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员；

二是犯罪对象不同，该罪对象不属于法律、行政法规所规定的内幕信息，而是内幕信息以外的其他未公开的信息，而内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象则是由法律、行政法规确定的内幕信息；

三是信息的来源不完全一样，该罪的信息来源只能是利用职务便利获取的，而内幕交易、泄露内幕信息罪的信息来源包括因工作原因而获得，也包括采取非法手段获取。另外,在单位是否可以成为犯罪主体上也存在着明显的差别。该罪只是自然人犯罪，而内幕交易、泄露内幕信息罪的主体可以是自然人，也可以是单位。

洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而采用掩饰、隐瞒其来源和性质的方法，从而使其“合法化”的行为。

在认定洗钱罪时，要注意区分洗钱罪与非罪的界限。包括两种情况,一是所“洗”是否刑法所规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，如果不是，不构成本罪;二是行为人主观上是否明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益而仍然为其洗钱，如果没有这种故意，不构成本罪。

本罪的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。比如:知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的;没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的;没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的;没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的;没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;这些情况都可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外。被吿人将洗钱罪规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为洗钱罪上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响洗钱罪的“明知”的认定。

要注意区分洗钱罪与毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的共犯的界限。如果行为人事前与毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的犯罪人通谋，事后为其洗钱，构成上述七类犯罪的共犯;如果事前没有通谋,事后为其洗钱，则构成独立的洗钱罪。

还要注意区分洗钱罪与窝藏、包庇罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限。洗钱行为实际也是窝藏、包庇罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的一种形式，但是，由于刑法已经将洗钱行为单独规定为一种犯罪，所以，洗钱行为只以洗钱罪定罪，而不再以窝藏、包庇罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，同时又构成洗钱罪或者包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本罪中“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”主要指以下情况:通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的;通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的;通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的;通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的等。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的审判。

上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的认定。

上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的认定。

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

在认定集资诈骗罪时，要注意区分集资诈骗罪与非罪的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法占有的目的，如果有这一目的,就应当认定为集资诈骗罪，如果没有这种目的，则是一般的集资纠纷。在行为人具有非法占有目的的情况下，就要看集资的数额是否较大，非法集资达到数额较大的标准，应当认定为集资诈骗罪，如果没有达到数额较大的标准，则是一般的集资诈骗行为。

还要注意区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限。区分的关键仍然在于行为人是否具有非法占有的目的。以下情况可以认定为本罪的“以非法占有为目的”：

1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;

3.携带集资款逃匿的;

4.将集资款用于违法犯罪活动的；

5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;

7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的;

8.其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

要注意区分集资诈骗罪与贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪等犯罪的行为方式。这几类犯罪都属于金融诈骗罪，均以非法占有目的为主观构成要件，但是诈骗方式或者手段不一样，刑法规定的犯罪基本构成条件和方法也不同。为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情"节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，使用法定方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。这些法定方法包括：

（1）编造引进资金、项目等虚假理由的。

（2）使用虚假的经济合同的。

（3）使用虚假的证明文件的。

（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。

（5）以其他方法诈骗贷款的。

要注意贷款诈骗罪和骗取贷款罪的区别,关键是行为人有无非法占有的目的。要注意贷款诈骗罪的主体只能是自然人。要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。根据《刑法》第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，原司法解释已经被新的立法解释推翻，不再定合同诈骗罪，按照自然人犯罪定罪处罚。（分析原文错误已改）

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的,使用法定方法进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。这些方法包括:

（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

（2）使用作废的信用卡的。

（3）冒用他人信用卡的。

（4）恶意透支的。

恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。

信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

冒用他人信用卡包括以下情形：

（1）拾得他人信用卡并使用的；

（2）骗取他人信用卡并使用的；

（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通信终端等使用的；

（4）其他冒用他人信用卡的情形。

应认定行为人具有非法占有目的的情形包括：

（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（4）抽逃、转移资金，隐匿财产,逃避还款的；

（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。

拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为《刑法》第177条之一第1款第3项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

为信用卡申请人制作提供虚假的财产状况、收入职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照《刑法》第280条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照《刑法》第229条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

恶意透支的数额，是指在依相关司法解释的“恶意透支”规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

保险诈骗罪，是指违反保险法规，以非法占有为目的，进行保险诈骗活动，数额较大的行为。

在认定保险诈骗罪时，要注意区分保险诈骗罪与非罪的界限。区分的关键在于骗取保险金的数额是否达到数额较大的标准，

还要注意区分保险诈骗罪中涉及的其他犯罪的界限。行为人为了达到骗取保险金的目的，故意以放火、杀人、伤害、传播传染病、虐待、遗弃等行为方式制造财产损失、被保险人死亡、伤残、疾病的结果，骗取保险金的，依照刑法的规定，应当以保险诈骗罪和行为构成的其他犯罪数罪并罚。行为人已经着手实施保险诈骗行为，由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。

逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚拟的纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。认定该罪需要注意的是，纳税人逃税行为构成犯罪，既需要逃税数额较大，也要求其逃税数额达到应纳税额的10%以上，这两个条件必须同时具备，而扣缴义务人不缴、少缴已扣、已收税款，只需要数额较大。虽然纳税人具有采取欺骗、隐瞒手段进行虚假的纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款的行为，但是经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处分的，不予追究刑事责任；

但是,5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的除外。逃避缴纳税款，有下列情形之一的，应追究行为人逃税罪的刑事责任。

（1）纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的；

（2）纳税人5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上的；

（3）扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在5万元以上的。纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究。

抗税罪，是指纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。

在认定抗税罪时，要注意区分抗税罪与非罪的界限。区分的关键在于行为人是否采用了暴力或者威胁的方法抗拒纳税，如果行为人采用的是暴力、威胁方法以外的其他方法拖欠税款的，不构成抗税罪。

同时，还要注意区分抗税罪与因在抗税行为中使用暴力手段导致发生的其他犯罪的界限。行为人使用暴力手段抗税故意造成税务人员重伤、死亡的，其犯罪性质发生转化，应当以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

如果是由于过失造成税务人员重伤、死亡的，仍然应当以抗税罪定罪处罚。与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的，以抗税罪的共犯依法处罚。

以暴力、威胁方法拒不缴纳税款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）造成税务工作人员轻微伤以上的；

（2）以给税务工作人员及其亲友的生命、健康、财产等造成损害为威胁，抗拒缴纳税款的;

（3）聚众抗拒缴纳税款的;

（4）以其他暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。

虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反国家发票管理、增值税征管的法规，实施虚假开具增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。

“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

在认定虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪时，要注意区分虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与逃税罪、骗取出口退税罪的界限。本罪只要具备了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为就构成了犯罪，如果同一行为人为了达到逃税或者骗取出口退税的目的而虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票的，属于牵连犯，从一重罪处断。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的，应予立案追诉。

民法学

（第二遍）

第十二章用益物权

第一节用益物权概述

一、用益物权的概念和特征

用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。

用益物权的特征是：

（1）用益物权属于他物权、限制物权；

（2）用益物权以占有为前提，以使用收益为内容;

（3）用益物权的客体包括动产和不动产，主要是不动产。

二、用益物权的种类

传统民法中用益物权主要包括:

（1）地上权。这是指为在他人土地上营造建筑物、工作物或种植树木而长期使用该他人土地的权利。

（2）地役权。这是指为自己经营和使用土地的方便而使用他人土地的权利。如为耕作而在必经的他人土地上通行的权利，为排灌而在他人土地上修渠排灌的权利。

（3）典权。这是指支付典价后依约定占有对方的不动产并予以使用和收益的权利。

（4）永佃权。这是指支付佃租而在对方土地上永久耕作或放牧的权利。

《物权法》规定的用益物权包括:

（1）土地承包经营权。

（2）建设用地使用权。

（3）宅基地使用权。

（4）地役权。

第二节土地承包经营权

一、土地承包经营权的概念和特征

土地承包经营权是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。

土地承包经营权具有如下特征：

（1）土地承包经营权是由土地所有权派生的一种以使用收益为内容的物权，属于他物权中的用益物权范畴。

（2）土地承包经营权的主体是承包人，包括自然人和社会组织。

（3）土地承包经营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。权利人必须将以上土地用于从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

（4）土地承包经营权是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的。

（5）土地承包经营权是一种有期限的物权，如《物权法》规定，耕地的承包期为30年;草地的承包期为30年至50年;林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

二、土地承包经营权的设立

土地承包经营权的取得方式有两种:一是原始取得，二是继受取得。前者是指承包人通过与发包人签订承包合同的方式取得土地承包经营权，后者是指新承包人通过与原承包人签订转包、转让或互换合同或者继承等方式取得土地承包经营权。《物权法》规定,农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。无论采取何种方式，发包方都应当与承包方签订书面承包合同。承包合同通常自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

三、土地承包经营权的内容

承包人享有的权利主要有：

（1）对承包地进行使用并获取相应的收益，自主组织生产经营和处置产品。

（2）通过家庭承包取得的承包经营权，承包人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转;通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

（3）承包地被依法征用、占用的，承包人有权获得相应的补偿。

在享受权利的同时，承包人必须依照法律规定和合同约定履行义务,维持土地的农业用途，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设;依法保护和合理利用土地，不得进行掠夺性经营，不得给土地造成永久性损害;在生产过程中要保护环境;接受发包人的必要指导和管理。

第三节建设用地使用权

一、建设用地使用权的概念和特征

建设用地使用权是指自然人、社会组织对国家或集体所有的土地依法享有的利用该土地建造及保有建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

建设用地使用权具有以下特征：

（1）建设用地使用权属于用益物权。

（2）建设用地使用权的主体为一切符合法定条件的自然人和社会组织。

（3）建设用地使用权的内容为在土地上建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施，以及对建设用地使用权的处分，如出资、转让、抵押等，但不包括对土地本身的处分。

（4）建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地，其范围包括土地表面及其上下的一定空间。

（5）建设用地使用权具有排他性，在同一块土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权存在。

二、建设用地使用权的设立

建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地，在不同客体之上设立的建设用地使用权的条件和程序是不同的。

以集体土地为客体的建设用地使用权限于兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业,其使用权的取得必须报请有关政府部门批准，且不得转让、出租或抵押。

以国有土地为客体的建设用地使用权的取得方式有两种:一是通过土地使用权的出让、转让等方式取得。其中，出让是指从国家取得土地使用权，其方式包括招标、拍卖、协议等；转让是指从土地使用权人取得土地使用权。二是通过行政划拨的方式取得。这两种取得方式的主要区别在于：

（1）性质不同。前者属于民事方式，后者属于行政方式。

（2）是否支付对价不同。前者属于有偿方式，需要支付对价——交付土地出让金或转让金;后者属于无偿方式，不需要支付出让金。

（3）取得的权利的内容不同。通过前种方式取得的土地使用权可进入市场，属于民法上可交易的财产范畴，可以转让、出租、抵押和继承;而通过后一种方式取得的土地使用权只能由权利人自己使用,而不能作如上处分。

（4）取得的土地使用权存续期限不同。通过前种方式取得的土地使用权存在一定期限，期限届满后，未申请续展或续展未获批准，使用权即告消灭;通过后一种方式取得的土地使用权是长期的或无期限的。

（5）适用范围不同。后者仅限于法律有明文规定的情形，如国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地等。除此之外的情形只能采取出让方式取得国有土地使用权。无论通过何种方式取得建设用地使用权，均应向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立。

三、建设用地使用权的内容

建设用地使用权人依法享有以下权利：

（1）占有权。权利人对依法取得使用权的土地享有直接支配和控制的权利，这是土地使用权的前提。

（2）使用权。权利人可以对土地加以开发、经营和利用，这是建设用地使用权人的一项最主要权利。

（3）收益权。权利人可以直接利用土地以获得收益。如果是国有土地，权利人还可以将建设用地使用权合法转让、出租或抵押以获得收益。除有相反证据证明的以外，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。

（4）处分权。此处所说的处分不是指对土地本身的处分，而是指对建设用地使用权的处分，如转让、互换、出资、赠与或抵押建设用地使用权。建设用地使用权期间届满的，如果是住宅建设用地，自动续期;如果是非住宅，其续期依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

在享有上述权利的同时，建设用地使用权人承担以下义务:

（1）对土地的开发、利用、经营应当遵守法律法规，合理有效地利用土地,不得随意改变土地的用途，更不得违法使用土地，不得损害社会公共利益。

（2）缴纳土地使用税。无论是无偿还是有偿取得土地使用权的主体，都应当按期缴纳土地使用税。有偿取得土地使用权者，还需支付土地出让金或转让金。

（3）变动国有土地使用权必须履行法定的登记手续。

（4）权利消灭时，应当将土地返还给所有人，并且原则上应当恢复土地的原状。

第四节宅基地使用权

一、宅基地使用权的概念和特征

宅基地使用权是指农村集体经济组织成员因建造自有房屋而依法对集体所有的土地享有的占有、使用的权利，是我国特有的一种用益物权。

宅基地使用权的特征在于：

（1）宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员。

（2）宅基地使用权的内容限于建造、保有住宅及其附属设施。

（3）宅基地使用权的客体限于集体所有的土地，换言之，宅基地的所有权归集体。

（4）宅基地使用权的取得是无偿的且没有期限限制，故该权利具有福利性。

二、宅基地使用权的设立

宅基地使用权的设立即宅基地使用权的取得。该使用权的取得方式有原始取得与继受取得。原始取得的方式主要包括根据法律的直接规定或者权利人的依法申请和集体经济组织的审核同意而取得。继受取得是指通过赠与、买卖、继承宅基地上的住宅而取得宅基地使用权。

三、宅基地使用权的内容

宅基地使用权的内容包括：

（1）占有宅基地。

（2）使用宅基地建造房屋和附属设施并因此取得房屋及其附属设施的所有权。

（3）取得因行使宅基地使用权而获得的收益。需要强调的是，根据现行法律的规定，宅基地使用权不得抵押,不得单独转让，必须与合法建造的住房一并转让。但权利人出卖住房后，再申请宅基地的，不予批准。

第五节地役权

一、地役权的概念和特征

地役权是指不动产的权利人,如所有权或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利，如通行权、取水权、采光权、眺望权等。此处的他人不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

地役权的特征包括:

（1）地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。

（2）地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。

（3）地役权的客体是他人不动产。

（4）地役权的设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。

（5）地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。

（6）地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地而存在，不得单独处分，必须与需役地的所有权或使用权一同转移。

地役权与相邻关系的区别是:

（1）性质不同。地役权是一项独立的用益物权，相邻关系体现的则是所有权的延伸与限制。

（2）产生依据不同。地役权基于当事人之间的合同而产生，相邻关系基于法律的规定而产生。

（3）内容不同。地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以有偿，也可以无偿;相邻关系则是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。

（4）前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件，相邻关系则以此为条件。

二、地役权的设立

《物权法》规定，地役权合同应当采取书面形式，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，除合同另有约定外，地役权一并转让。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

三、地役权的内容

地役权人享有的权利包括:

（1）按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。

（2）在供役地内为必要的附属行为，如取水地役权可以在供役地通行。

（3）在权利受到侵害时要求侵权人承担侵权的民事责任，如排除妨害或者消除危险、赔偿损失等。

地役权人承担的义务包括:

（1）行使地役权时应尽量减少对供役地权利人物权的限制。

（2）维护为行使地役权而在供役地修建的设施，并在不妨碍地役权行使的限度内允许供役地权利人使用这些设施。

法理学

（第三遍）

第二节法的价值

—、法的价值的概念

法的价值的含义和特征

法的价值是法存在的伦理正当性依据，它构成一个社会的法律主体尤其是法律职业人的精神存在的核心成分，直接决定着该社会的法律主体的法律思维方式与法律实践。

法的价值是指人对于法律的需要和实践过程中所体现出来的法的积极意义和有用性。它既有价值的基本属性，也同时具有法的价值的自身特性。一般而言，法的价值具有以下基本特征：

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