李诞“躺赢内衣”带货翻车，笑果文化违背公序良俗被罚——企业广告发布与明星代言的法律风险及防范措施

2021年8月24日，北京市海淀区市场监督管理局公布一批违法广告典型案例，其中第一例为“李某发布违法广告案”。据媒体消息，“李某发布违法广告案”中李某即为知名脱口秀演员李诞。

此前，上海市奉贤区市场监督管理局对该事件相关联的三家公司上海笑果文化传媒有限公司、上海洋油箱文化传播有限公司、上海欣粼文化传媒有限公司作为广告经营者均已处以相应的行政处罚。

一、“躺赢内衣”带货翻车事件回顾

2021年2月24日，李诞在个人微博发布了一条女性内衣营销广告，话题是#我的职场救身衣#，文案“一个让女性轻松躺赢职场的装备”，引来众多网友质疑。

2021年2月24日傍晚，Ubras官方微博发布声明称：“由于营销推广中的不当措辞，给大家带来的不适，我们深表歉意，并第一时间下架了相关内容。” 2月25日下午3时许，李诞在微博道歉。

2021 年 7 月 22 日，上海市奉贤区市场监督管理局对广告经营者上海洋油箱文化传播有限公司给予行政处罚，没收上海洋油箱文化传播有限公司广告费用171,428.57元, 罚款200,000元，共计371,428.57元。

2021 年 7 月 22 日，上海市奉贤区市场监督管理局对广告经营者上海欣粼文化传媒有限公司给予行政处罚，没收上海欣粼文化传媒有限公司广告费用274,857.14元, 罚款200,000元，共计474,857.14元。

2021年7月26日，上海市奉贤区市场监督管理局对李诞独家经纪人上海笑果文化传媒有限公司给予行政处罚。上海笑果文化传媒有限公司（以下简称笑果文化）是艺人李瑞超（艺名李诞）独家经纪人。

笑果文化对其艺人在接受各种新闻媒体的采访前或在个人博客、微博、网站等媒介上发表、披露演艺活动相关信息有审核权。笑果文化在海西公司为李瑞超等三名艺人承接的bras 品牌女性内衣广告中，未实际审核广告主提供的广告文案：“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、“我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”。

笑果文化作为艺人李瑞超独家经纪人，其在李瑞超微博发布 Ubras品牌女性内衣广告中未尽到审核义务，导致李瑞超为女性内衣代言，在文案中使用“躺赢职场”内容，已经超出女性内衣舒适度、性价比等推介范畴，把“躺赢职场”与女性内衣进行关联，是低俗的描述，存在物化、矮化甚至歧视女性的倾向。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第七项“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定，构成了制作违背社会良好风尚的广告违法行为。最终，上海笑果文化传媒有限公司因未尽到审核义务被处以没收广告费33,003.01元、罚款200,000元，共计233,003.01元的行政处罚。

二、违反《广告法》“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的三种情形

近年来，因妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚而被认定为违法广告的案件数量也大幅增加，相关案件的处罚金额也有上升趋势。对于频频出现的“翻车”事故，其原因在于广告从一开始不尊重女性，把低俗当通俗，物化、矮化甚至歧视女性，违背公序良俗，挑战道德伦理。除了被罚款外，此类行政处罚对企业的商誉和社会声誉造成不利影响，也会对作为广告代言人的艺人造成非常严重的负面影响。

2021年初，多地市场监督管理局发布《关于强化广告宣传导向审查的行政提示书》规定：（1）不得借庆祝建党100周年名义进行商业炒作，不得使用或者变相使用中国共产党党旗党徽、党和政府重大庆祝活动标志标识、庆祝活动宣传报道、领导人讲话等进行商业炒作，包括借机营销宣传各类禁止销售的“勋章”“奖章”“纪念章”及伪造的“纪念币”“纪念钞”“纪念邮票”等物品的违法行为。（2）不得设计、制作、发布含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力内容的广告及商业营销宣传。（3）不得设计、制作、发布含有恶搞经典、恶俗营销、伤害民族感情、挑战公序良俗的低俗庸俗媚俗等妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚内容的违法广告及商业营销宣传。

《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。”笔者检索近两年全国各地行政处罚决定书，对于涉及违反《广告法》第九条第七款规定广告大致分为如下三类：

（一）不当商业炒作

1.“今题网”用户在当事人主办的“今题网”平台上自行免费发布含有“辉煌历程建党百年彩银钞”、“中国建党100周年纪念珍藏版”、“共同庆祝党的百年伟大征程”用语的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（七）项“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；”的规定。【沪市监长处〔2021〕052021000672号行政处罚决定书】

2.“上海博厚口腔医院”，监测时间为2020年9月1日，广告宣传内容含有“物价一下回到解放前”的宣传用语。上述广告违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；”的规定。【沪市监浦处〔2021〕152020001932号行政处罚决定书】

3.2020年3月19日，根据《遵义市市场监管局关于“战疫酒”网络舆情事项的转办函》（2020—228）的要求，我局执法人员开展舆情调查，在白酒包材市场检查中发现，郑国良已购买了相关“战疫纪念酒”标识、标签，郑国良系贵州省仁怀市郑国良酿酒作坊投资人，贵州省仁怀市郑国良酿酒作坊有涉嫌发布妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的违法广告行为。【仁市监处字[2020]44号行政处罚决定书】

4.当事人于2019年3月底通过微信群将广告内容为：“果茶不做热饮”、“老板说：如果是热的我们就‘杀个店员’祭天”的广告图片发送给茶与花间全国各门店，其中崇川区茶与花间奶茶店于2019年4月份将该广告图片打印并粘贴在门店用于广告宣传。当事人自行设计了该违背社会良好风尚的广告，广告费用无法计算。

（二）低俗营销宣传

1.当事人发布的广告内容左右侧是两个衣着暴露的美女图像，穿着三点式挠首弄腮，美女多多，想你多多，宣扬色情淫秽，违背社会良好风尚，有悖于社会主义精神文明建设，违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”之规定，构成了发布禁止性违法广告的违法行为。【道市监案处字〔2021〕138号行政处罚决定书】

2.广告页面的右侧显示一个穿着泳装的美女，美女旁边附“不卖光就脱光”等内容。……当事人违法发布广告内容违背社会良好风尚的行为。【嘉市监处字{2021}59号行政处罚决定书】

3.当事人该商品的网页宣传文描述使用了“骚”、“超骚”等用词，图片也使用了较为暴露的真人模特照片，属于广告法中妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚所指情形。【沪市监嘉处〔2021〕142021000265号行政处罚决定书】

(三)伤害民族感情

1.“租界”一词具有特定的政治、历史背景，在中国近代史上是帝国主义列强通过不平等条约强行在中国获取的租借地的称谓，该词语本身所代表的含义容易让一个曾经有过被殖民经历的国家中大多数社会公众产生屈辱、受压迫等不良印象，并由此受到内心情感伤害；传递的信息存在违背社会良好风尚、违背社会公序良俗的不良因素。当事人在该篇微信文章中使用“法租界”一词的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（七）项“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；”的规定，构成发布违背社会良好风尚的广告的行为。【沪市监机处〔2020〕202020000033号行政处罚决定书】

2.当事人为了突出酒店所处地段优势，2019年9月27日在官方微信公众号（LanghamShanghai)发布名为“乐庆黄金周│#CelebratetheEveryday”的宣传文章中，将酒店所处位置与外滩、东方明珠、新天地进行并列宣传，并使用了“法租界”字眼的文字描述，其传递的信息存在违背社会良好风尚的不良因素。【沪市监机处〔2020〕202020000021号行政处罚决定书】

3.当事人制作并在新北区世府邻里小区、天宁区青竹苑、阳光龙庭小区及景瑞望府小区张贴发布68张“童林明鑫艺术学院”招生广告，其招生广告页面中含有一张着侵华日军军服的年轻女子和小女孩的合影照片。当事人在广告发布时间到期后将65张招生广告撤除，由于张贴地点分散遗留了3张海报。【常天市监处字〔2020〕005号行政处罚决定书】

三、企业广告发布与明星代言的法律风险及防范措施

广告宣传是企业提高自身知名度的方式之一，一个好的广告标语能够提高企业知名度，扩大产品销量，最重要的是可以宣传企业文化，但同时企业广告也存在着一定的风险，这是我们在宣传过程中需要特别注意与防范的。针对企业广告的法律风险，给出如下建议：

（一）广告发布合规审核

企业须对广告用语予以慎重选择，在进行各种广告宣传、促销活动前应将宣传方案、促销方案等文本、样本等材料交由专业律师进行合法性、合规性审核，律师对其文字、图片、视频等内容进行合规审查，提示相关风险点并提供具体的合规建议，未经审核，不得发布。这样可以避免避免因广告用语违法而受到行政处罚或其他负面舆情的出现。

（二）广告代言人实际使用产品

对于明星及公众人物来说，应当遵守广告法等法律法规，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐、证明，不得明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明。接受代言前，应当查验所代言机构是否具有合法资质，所代言产品和服务是否内容真实、符合监管要求。

根据《广告法》第三十八条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”该条款内容之前作为“僵尸条款”，据检索相关行政处罚决定书，李诞可能是适用该条款处罚的第一个明星。本次“躺赢内衣”带货翻车事件，明星接受广告代言时应当重视这一法律条款的规范，应当以实际使用作为代言前提。

（三）合理广告创新

根据《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”企业广告在追求创意创新、形式新颖时，需要从尊重女性、敬畏消费者为出发点，不能违背公序良俗、挑战道德伦理，在合理范围内追求创新。这样企业才能在每次发布商业广告时“不翻车”、“恰好饭”。

（四）明星审慎代言

根据上海市奉贤区市场监督管理局针对上海洋油箱文化传播有限公司作出的行政处罚【沪市监奉处〔2021〕262021000288号】以及上海欣粼文化传媒有限公司作出的行政处罚【 沪市监奉处〔2021〕262021000294号】，该行政处罚决定书均将李诞认定是“广告发布者”。然而北京市海淀区市场监督管理局发布“李某发布违法广告案”中，李诞当作为公众人物在广告中利用自身的知名度为品牌女性内衣作推荐，属于广告代言行为。因此，本次“躺赢内衣”带货翻车事件，李诞同时构成广告发布者和广告代言人。

按照美国法律规定，明星可以在自己的社交网站上为某产品代言，前提是必须标示出该产品有广告商资助。目前国内关于明星在社交平台发布广告是否属于代言并没有统一观点。此次事件也表明，明星在社交平台发布广告，基于社交平台账号属性，构成广告发布者；但同时明星本身作为公众人物的身份，也构成广告代言人。因此，明星在社交平台发布广告可能同时构成广告发布者和广告代言人。

基于明星公众人物的特殊身份，其代言的虚假广告，社会危害性往往要大于一般的虚假广告。明星作为广告代言人以自己的名义或形象推荐商品或服务，若广告内容中有虚假或令人误解的内容，需要承担相应的法律责任的。因此，明星在代言广告以及在社交平台发布广告时，应当保持审慎态度，对于社交媒体广告发布的文字、图片、视频等内容进行合规审查，尽可能避免负面舆情的出现，否者有可能承担监管部门行政处罚、民事赔偿责任甚至是刑事责任。

参考资料：

1.北京海淀市场监管：《海淀区违法广告典型案例（第二期）》，https://mp.weixin.qq.com/s/3YQgpaUsqB6yjyWUKIUovw，2021年8月25日访问。

2.中央政法委长安剑：《李诞带货女性内衣翻车：玩梗必须有边界！》，https://mp.weixin.qq.com/s/ik7sWAZTvGOqzWvgO8ctIw，2021年8月25日访问。

3.苏州市场监管：《市市场监管局发布关于强化广告宣传导向审查的行政提示书》，https://mp.weixin.qq.com/s/q7aGnmU-nulCzC2-DWEGlw，2021年8月25日访问。

4.沪市监奉处〔2021〕262021000288号行政处罚决定书

5.沪市监奉处〔2021〕262021000294号行政处罚决定书

6.沪市监长处〔2021〕052021000672号行政处罚决定书

7.道市监案处字〔2021〕138号行政处罚决定书

8.沪市监浦处〔2021〕152020001932号行政处罚决定书

9.仁市监处字[2020]44号行政处罚决定书

10.嘉市监处字{2021}59号行政处罚决定书

11.沪市监嘉处〔2021〕142021000265号行政处罚决定书

12.沪市监机处〔2020〕202020000033号行政处罚决定书

13.沪市监机处〔2020〕202020000021号行政处罚决定书

14.常天市监处字〔2020〕005号行政处罚决定书