许霆案回顾：ATM机出错，取1000卡里仅扣1元，豪取17万险被判无期

影响中国刑法的经典案例系列——许霆案

一、引言

试想有一天，我们到ATM机取款，每取出1000元，卡里余额只减少1元。我们该怎么办？是否能够抵御住这个诱惑？

2006年，在广州打工的许霆真的遇到了这种“好事”。狂喜之下，许霆先后取款171笔，合计17万5千元。取款后，许霆潜逃一年，于2007年5月，在前往陕西宝鸡的路上被警方抓获。

由于文化水平不高，许霆以为只要把钱还给银行就没事了。但是，一审宣判时，许霆惊呆了，不敢相信自己的耳朵——许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆怎么也不会想到，这些在新闻里用在穷凶极恶之徒身上的刑罚居然落到自己头上了。许霆更想不到的是，自己身陷的这起案件引发了公众对“银行霸权”的强烈声讨，舆论一边倒地“挺许”，并随着案件的进展，相关讨论逐步延伸到一些更深层次的领域。

新闻媒体对未审结的案件进行公开报道是否会对法官造成压力，使法官受“民意”裹挟，影响司法公正？无期被改判为5年有期徒刑，前后差别如此巨大，法官是否过于任性？言论自由是宪法赋予的权利，但是否应当限制新闻媒体对未审结的案件过早、过深地进行介入？

二、基本案情

2006年4月21日，许霆来到某银行的自动取款机取款。许霆把银行卡插入ATM机，发现卡里只剩170多元。显然，许霆只能在机器上取100。但是，当许霆输入“一零零”后，机器没有任何反应。后来，许霆不耐烦地输入了三个“零”，即“一零零零”。结果，ATM机竟然吐出了一沓钞票，整整1000元，而许霆的银行卡里只扣了1元。

许霆意识到这是ATM机出现故障了，前思后想之后，决定把握这个“机会”。一晚上，许霆连续取款171笔，合计17万5千元。

不仅如此，许霆当晚还把自己发现的“好事”分享给了好友郭安山。二人在ATM机前一顿操作，心满意得地回到宿舍。几天后，二人不辞而别，离开了广州。

2006年11月，郭安山投案自首，主动退还全部赃款1.8万元。法院经审理认为，郭安山构成盗窃罪，但考虑到有自首情节并主动退赃，对其判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。

2007年5月，许霆在陕西宝鸡火车站被抓获。自离开广州到被抓获的一年时间里，许霆先是丢失了5万元，后又拿出10多万投资开网吧，结果血本无归。最后想要靠彩票凑足钱还给银行，结果可想而知，仅剩下的5000元打了水漂。许霆取走的17万5千元被挥霍一空。

三、一审宣判，无期徒刑

广州市人民检察院认为：

广州市人民检察院的上述指控引出了本案至关重要的两个焦点：一是利用ATM机系统异常恶意取款该如何定性，是否属于盗窃；二是ATM机是否应当被认为是金融机构。

被告人许霆的辩护律师认为：

注：辩护律师主张许霆构成侵占罪，实际上是采取了罪轻的辩护策略。按照当时的规定， 盗窃金融机构将被判处死刑或者无期徒刑。许霆案之后，2011年2月25日，刑法修正案（八）获得通过，删除了关于盗窃金融机构和珍贵文物的加重情节。

广州市中级人民法院认为：

2007年12月16日，广州中院作出一审判决，被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴许霆违法所得17万5千元。

四、舆论哗然，二审发回重审

许霆案经媒体报道后，一石激起千层浪，迅速成为街头巷尾热议的话题。在当时，多数人从朴素的情感出发，感同身受，认为许霆判重了。

许霆的父亲许彩亮坚持认为：

众多网友认为：

插曲：许霆案成为公众对银行表达不满、宣泄情绪的导火索。

1.“钱款当面点清，出门概不负责。”这不仅是银行对客户的要求，银行自身也应当身体力行。

2.ATM机取出假钱，银行无责。网上银行被盗，客户责任。ATM机出现故障少给钱，用户负责。ATM机出现故障多给钱，用户盗窃，被判无期。银行多给了钱，储户义务归还。银行少给了钱，离开柜台概不负责。

注：“中国银行开平支行行长贪污4亿被判12年”是当时网友的误解，该案犯已经逃往美国，如果不承诺对其判处不超过12年的有期徒刑，美国将拒绝将其遣送回国。

注：2008年，马云在接受采访时说：“如果银行不改变，我们改变银行。”此话一出，叫好声一片。可见，在21世纪的头十年，银行在公众心中的形象是多么地让人“深恶痛绝”。

不仅网友在舆论上针锋相对，许霆案更是让法学学者、法官、律师等就案件性质展开了大讨论。

（一）罪与非罪，许霆的行为是否构成犯罪

许霆的行为是否构成犯罪，是许霆案要解决的首要问题。一审判决结果出来后，不少观点对于认定许霆构成犯罪提出质疑，部分观点如下：

1.不当得利说

不当得利是民法上的概念，指没有法律根据，使他人受到损失而自己获得利益。许霆取得的17万5千元是银行由于过错或者疏忽大意而错误给付的结果，许霆只要依法返还即可，不构成犯罪。银行应向法院提起民事诉讼，请求许霆返还银行因过错多给付的款项。

2.银行过错说

银行对ATM机失灵有过错，因银行服务的不完善，诱使许霆犯错，银行应当向许霆道歉。

3.无期待可能性说

期待可能性是刑法上的概念，指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难。本案中，在许霆所处的情境下，任何人都难以忍受住ATM机的诱惑。因此，许霆不具有期待可能性，没有理由期待许霆在当时能够实施合法行为。

4.罪刑法定说

罪刑法定是刑法的基本原则，即法无明文规定不为罪。本案中，许霆是用真实的银行卡，用合法手段从ATM机取款，是ATM机自动将现金吐出来。与此同时，许霆的取款行为全部被银行系统记录下来，即许霆明明白白地告诉了银行，在取1000只扣1元的情况下，许霆取走了17万5千元。许霆的上述行为与刑法上的盗窃有显著不同，在刑法上并无规定。按照罪刑法定原则，许霆不应被治罪。

（二）此罪与彼罪，许霆犯盗窃罪还是其他犯罪

在认为许霆构成犯罪的观点中，对于许霆究竟构成什么罪，莫衷一是。

1.盗窃罪

盗窃，是指行为人采取自己认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注意，也不影响盗窃性质的认定。许霆的行为虽然均被银行系统记录，但在当时许霆的行为具有秘密窃取的特征，属于盗窃。

2.侵占罪

侵占，是指以非法占有的目的，将代为保管的他人财物据为己有，拒不退还的行为。侵占与盗取的显著区别在于，取得财物的手段是否合法。许霆使用真实的银行卡，输入正确的密码，取得ATM机吐出的钞票。上述手段并未任何违法之处。因此，许霆的行为属于侵占。

（三）ATM机是否应当被解释为金融机构

1.ATM机是金融机构

按照当时的规定，盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。ATM机中的资金属于银行的经营资金，许霆的盗窃行为针对的是银行经营资金，因此，许霆的行为构成盗窃金融机构。

2.ATM机不是金融机构

按照当时的规定，盗窃金融机构，将被判处无期徒刑或死刑。在如此严厉的刑罚面前，必须将相关概念的界定予以限制，不能任意扩大金融机构的范围。ATM机只是金融机构营业网点的延伸，ATM机系制造商负责安装，且由银行和制造商共有。因此，ATM机不是金融机构。

（四）量刑是否公平

许霆案发生于2006年，当时正在实施的司法解释规定盗窃罪数额特别巨大的起点为10万元。但是，该司法解释发布于1998年。自中国加入世贸组织以来，中国经济高速发展，制造了一个又一个神话。1998年的10万元对于普通人而言或许难以企及，但到了2006年，10万元或许仅是大城市的一套房屋而已。由于法律关于盗窃罪数额特别巨大的标准没有及时调整，致使许霆被从严惩处，量刑难言公平。

五、最高院核准，五年有期徒刑

一审宣判后，许霆表示不服，提出上诉。

2008年1月9日，广东省高级人民法院作出二审判决，认为一审判决认定许霆犯盗窃罪事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

2008年2月22日，许霆案重审在广州市人民法院第一次开庭，许霆当庭表示，“自己是帮助银行保管资金”。许霆此言一经公开，舆论瞬间再成鼎沸之势，之前众多的“挺许”派瞬间倒戈，改为“倒许”。许霆的父亲及辩护律师都对许霆的这番言论感到不解。

在重审中，广州市人民检察院仍然指控许霆犯盗窃罪，但许霆的辩护律师采取了不同的辩护策略，不再主张许霆应构成侵占罪，而是采取无罪辩护，主张许霆不构成犯罪。

被告人许霆的辩护律师认为：

许霆的行为不具备构成盗窃罪的条件。

首先，许霆并未进入金融机构内部。要构成盗窃金融机构罪，必须先进入金融机构内部，而许霆无论是在物理空间的意义上，还是虚拟空间的意义上，都未曾进入金融机构内部，许霆的一切行为都是普通储户的取款行为。

其次，许霆的行为不具有秘密性。许霆是以其真实的身份，在公开场所取钱，没有盗窃罪的秘密窃取特征。许霆以自己的电子身份对ATM发出指令，是一种要约，ATM随后对要约作出回应，属于正常合法的交易过程。

再次，许霆的行为仅可算是民法上的不当得利。

广州中院虽然仍然认定许霆构成盗窃金融机构，数额特别巨大，但较之之前的一审，广州中院的观点出现了巨大改变。

广州市中级人民法院认为：

2008年3月31日，广州中院作出重审判决，被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴许霆的犯罪所得返还受害单位。

如上所述，盗窃金融机构，要么判处无期徒刑，要么判处死刑。广州中院在上述法定刑以下判处许霆有期徒刑5年，需要依法报请最高人民法院核准后才能生效。

结果，许霆仍然不服，上诉至广东省高级人民法院。

2008年5月22日，广东高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

至此，许霆案在万众瞩目下落下帷幕。

六、刑法修正案（八）通过，修改盗窃罪，限制减轻处罚

许霆案虽然结束了，但它对中国刑法的意义绝不止于一起案件的判决，而是在一定程度上推动了之后刑法的发展。2011年2月25日，全国人大通过了刑法修正案（八），对许霆案涉及的盗窃罪及在法定刑以下进行处罚作出修改。

一是修改盗窃罪。修改前，金融机构受到特殊保护，盗窃金融机构甚至有可能被判处死刑。刑法修正案（八）通过后，刑法删除了关于盗窃金融机构的特殊规定，废止了盗窃罪的死刑。

二是限制减轻处罚。许霆案法院作出的判决从无期徒刑减轻为有期徒刑5年，减轻幅度极为巨大，甚至对司法的严肃性产生了影响。刑法修正案（八）通过后，刑法对减轻处罚的幅度作出了明显的限制。

七、结语

大约自2006年开始，越来越多的法院案件进入公众视野，引起社会的广泛关注和热切讨论。究其原因，一方面是由于“依法治国”被写入宪法，公众权利意识显著增强。另一方面则是多亏互联网的兴起，互联网使信息的传播和公众的参与均获得了极大的便利。

于是，有一个问题开始产生，新闻媒体对案件的跟踪报道是否会使法官受到压力，是否会使法官受所谓的“民意”裹挟，是否会使人民法院依法独立行使审判权受到影响？

要想解答上面的问题，涉及的东西实在太多。但许霆案似乎从某个角度揭示了司法公开、媒体报道以及公众监督的价值所在：

广州市中级人民法院就许霆案作出的一审判决大约1500字。一年后，在重审时，广州市中级人民法院作出的判决有一万多字，专门对许霆的辩解及其辩护律师的辩护意见进行评判。宣判后，还专门召开通报会向公众详细说明判决理由……